Das Gesetz sieht bestimmte Gründe vor, bei denen ein bereits abgeschlossenes Verfahren vor dem Verwaltungsgericht neu aufgerollt wird. Wenn solche Gründe vorliegen, kann entweder ein Antrag auf Wiederaufnahme gestellt werden oder das Gericht verfügt die Wiederaufnahme von Amts wegen.

Wann ist die Wiederaufnahme eines Verfahrens möglich?

Die Wiederaufnahme ist nur möglich, wenn ein Verfahren bereits abgeschlossen ist und die Entscheidung nicht mehr mit einem Rechtsmittel bekämpft werden kann.

Welche Voraussetzungen gibt es?

Das Verwaltungsgericht muss dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme stattgeben oder kann auch antragslos eine Wiederaufnahme verfügen, wenn

• die Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonst erschlichen worden ist oder
• neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und voraussichtlich eine anders lautende Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder
• die Erkenntnis von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder
• nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

Wann muss der Antrag auf Wiederaufnahme gestellt werden?

Der Antrag muss binnen zwei Wochen ab Kenntnis des Wiederaufnahmegrunds beim Verwaltungsgericht eingebracht werden. Sind seit dem Erlassen des Erkenntnisses jedoch bereits drei Jahre vergangen, ist der Antrag nicht mehr möglich. Das Gericht kann aber weiterhin von Amts wegen des Verfahrens wieder aufrollen, wenn die Entscheidung durch eine gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt bzw. erschlichen wurde.

Die Regelungen des Vergaberechts sind auf Inhouse-Vergaben nicht anwendbar. Das Bundesvergabegesetz normiert genaue Kriterien, wann so eine Vergabe vorliegt und somit von seinem Anwendungsbereich ausgenommen wird. Neben den Kriterien für eine „klassische“ vertikale Inhouse-Vergabe kennt das Gesetz noch die umgekehrte, sogenannte „Bottom-up“ Inhouse-Vergabe und die horizontale „Schwestern“ Inhouse-Vergabe.

Während bei einer vertikalen Inhouse-Vergabe der kontrollierende Rechtsträger (Muttergesellschaft) dem kontrollierten Rechtsträger (Tochtergesellschaft) einen Auftrag erteilt, wird bei der Schwestern Inhouse-Vergabe der Auftrag von einer Tochtergesellschaft an eine andere Tochtergesellschaft erteilt. Für eine vergabefreie Auftragserteilung zwischen zwei Schwestergesellschaften müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt werden:

1. Kontrollkriterium

Bei horizontalen Inhouse-Vergaben unterstehen Auftraggeber und Auftragnehmer der Kontrolle desselben Rechtsträgers. Sie sind also Schwestergesellschaften und unterstehen derselben Muttergesellschaft. Die Muttergesellschaft muss über die beiden Tochtergesellschaften eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über die eigene Dienststelle. Sie hat also einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der Tochtergesellschaften und kann ihr Verhalten allein bestimmen.

Die Kontrolle über die beiden Schwestergesellschaften muss die Muttergesellschaft nicht direkt ausüben, sie kann auch mittelbar, z.B. über eine dazwischengeschaltete Tochter, erfolgen. Genau wie bei der klassischen Inhouse-Vergabe ist auch eine gemeinsame Kontrolle zulässig.

2. Wesentlichkeitskriterium

Mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der beauftragten Schwestergesellschaft müssen der Erfüllung von Aufgaben für die Muttergesellschaft dienen. Maßgeblich ist der durchschnittliche Gesamtumsatz aller während der letzten drei Jahre erbrachten Leistungen oder ein anderer geeigneter, in Relation zu den jeweiligen Tätigkeiten stehender, Wert. Wenn es für die letzten drei Jahre wegen erst später erfolgter Unternehmensgründung oder Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine solche Werte gibt oder diese wegen einer Umstrukturierung nicht mehr relevant sind, so reicht es, die Ermittlung des Anteiles der Tätigkeiten z.B. durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft zu machen.

3. Beteiligungskriterium

Es darf keine direkte private Kapitalbeteiligung an der beauftragen Schwestergesellschaft bestehen. Das heißt, es dürfen nur öffentliche Auftraggeber Anteilseigner oder Gesellschafter sein. Nicht beherrschende Formen der Kapitalbeteiligung und solche ohne Sperrminorität, die jeweils in Übereinstimmung mit dem AEUV durch gesetzliche Bestimmungen eines Mitgliedstaates vorgeschrieben sind und keinen ausschlaggebenden Einfluss auf die beauftragte Schwestergesellschaft vermitteln, schaden jedoch nicht der vergabefreien Inhouse-Vergabe. Auch eine indirekte private Kapitalbeteiligung ist unproblematisch, etwa wenn öffentliche Auftraggeber ausschließlich Anteilsinhaber der beauftragten Schwestergesellschaft sind und selbst eine private Minderheitsbeteiligung aufweisen.

Die Regelungen des Vergaberechts sind auf Inhouse-Vergaben nicht anwendbar. Das Bundesvergabegesetz normiert genaue Kriterien, wann so eine Vergabe vorliegt und somit von seinem Anwendungsbereich ausgenommen wird. Neben den Kriterien für eine „klassische“ vertikale Inhouse-Vergabe kennt das Gesetz noch die umgekehrte, sogenannte „Bottom-up“ Inhouse-Vergabe und die horizontale „Schwestern“ Inhouse-Vergabe.

Während bei einer vertikalen Inhouse-Vergabe der kontrollierende Rechtsträger (Muttergesellschaft) dem kontrollierten Rechtsträger (Tochtergesellschaft) einen Auftrag erteilt, ist dies bei der „Bottom-up“ Inhouse-Vergabe genau umgekehrt: Hier erteilt der kontrollierte Rechtsträger den Auftrag an den kontrollierenden Rechtsträger. Und wieder müssen bestimmte Kriterien erfüllt werden, damit eine vergabefreie Inhouse-Vergabe vorliegt:

1. Kontrollkriterium

Im Gegensatz zur klassischen vertikalen Inhouse-Vergabe erfolgt die Auftragsvergabe bei der umgekehrten Inhouse-Vergabe von der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft, die ebenfalls öffentliche Auftraggeberin ist. Damit das Kontrollkriterium erfüllt ist, muss in diesem Fall also die Auftragnehmerin (die Mutter) über die Auftraggeberin (die Tochter) eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über die eigene Dienststelle. Die Muttergesellschaft, als Auftragnehmerin, hat also einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der Tochtergesellschaft, der Auftraggeberin. Sie kann das Verhalten der Tochter somit allein bestimmen.

Die Kontrolle über den Auftraggeber muss die Muttergesellschaft nicht direkt ausüben, sie kann auch mittelbar, z.B. über eine dazwischengeschaltete Tochter, erfolgen. Im Gegensatz zur klassischen Inhouse-Vergabe ist eine gemeinsame Kontrolle über die auftraggebende Tochtergesellschaft bei dieser Variante unzulässig.

2. Wesentlichkeitskriterium

Wie bei der vertikalen Inhouse-Vergabe müssen außerdem mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der auftraggebenden Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft getätigt werden, damit ein Auftrag von der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft nicht unter die Bestimmungen des BVergG fällt.

Maßgeblich ist der durchschnittliche Gesamtumsatz aller während der letzten drei Jahre erbrachten Leistungen oder ein anderer geeigneter, in Relation zu den jeweiligen Tätigkeiten stehender, Wert. Wenn es für die letzten drei Jahre wegen erst später erfolgter Unternehmensgründung oder Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine solche Werte gibt oder diese wegen einer Umstrukturierung nicht mehr relevant sind, so reicht es, die Ermittlung des Anteiles der Tätigkeiten z.B. durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft zu machen.

Auf die Muttergesellschaft trifft das jedoch nicht zu – sie muss keinen bestimmten Anteil ihrer Tätigkeiten für die Tochter erbringen.

3. Beteiligungskriterium

Im Unterschied zur klassischen Inhouse Vergabe ist es unerheblich, ob eine private Kapitalbeteiligung an den Auftragnehmern besteht oder nicht.

Eignungskriterien sind unternehmensbezogene Mindestanforderungen an Unternehmer, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen. Der Auftraggeber hat diese Kriterien betreffend die Befugnis, die Zuverlässigkeit und die Leistungsfähigkeit in nicht diskriminierender Weise festzulegen.

Die Eignung eines Unternehmers, der ein Angebot abgegeben hat, muss spätestens zum Zeitpunkt des Zuschlags vorliegen.

In jedem Vergabeverfahren gilt der Grundsatz, dass Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden dürfen. Die Wortfolge „befugt, leistungsfähig und zuverlässig“ meint hier die Eignung eines Unternehmers. Diese Eignung ergibt sich aus dem Nichtvorliegen eines gesetzlichen Ausschlussgrundes und eben dem Vorliegen der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit.

Der Auftraggeber hat einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn diese Kriterien nicht erfüllt werden. Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Bedingungen, die der Bewerber erfüllen muss oder nicht erfüllen darf, bekannt zu geben.

Der Auftraggeber überprüft neben der beruflichen Befugnis und Zuverlässigkeit des Unternehmers, dessen finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit. Alle diese Elemente müssen vorliegen, damit die Eignung gegeben ist.

Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss ab dem im Gesetz für jede Verfahrensart genannten Zeitpunkt vorliegen und darf in der Folge nicht mehr verloren gehen, beispielsweise beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung.

Was versteht sich in diesem Zusammenhang unter Nachweise?

Der Auftraggeber muss festlegen, welche Nachweise ein Unternehmer vorzulegen hat, um seine Eignung nachzuweisen. Nachweise dürfen aber nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist.

Der Auftraggeber kann die Vorlage bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, wenn das zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich hat der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls zu verlangen.

Jene Nachweise, die direkt über eine kostenlos zugängliche Datenbank abgerufen werden können, müssen nicht vorgelegt werden.

Bewerber oder Bieter haben das Recht, eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung vorzulegen (siehe dazu auch den Beitrag hier). Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Eigenerklärung zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

Beispiele für Nachweise:

• der beruflichen Befugnis: Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates
• der beruflichen Zuverlässigkeit: Strafregisterbescheinigung, Firmenbuchauszug, etc.
• der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit: Bonitätsauskunft, Vorlage von Jahresabschlüssen, Einstufung der Bonität des Unternehmers gemäß einem anerkannten Ratingsystem, etc.
• der technischen Leistungsfähigkeit: Beschreibung der technischen Ausrüstung, Muster, Beschreibungen und Fotografien der zu liefernden Waren, Angabe der technischen Fachkräfte oder technischen Stellen, etc.

Hinweis: Nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Gerichts der Europäischen Union (EuG) dürfen Auswahl- bzw. Eignungskriterien weder mit Zuschlagskriterien vermischt werden noch dürfen Auswahl- bzw. Eignungskriterien für die Angebotsbewertung als Zuschlagskriterien herangezogen bzw. „doppelt“ verwendet werden.

Bei der Ausschreibung von Straßenbau- und Erdarbeiten war ein Zuschlagskriterium die „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“. Zur Stolperfalle wurde einer Bieterin der anzugebende Startpunkt in Google-Maps. Der VwGH zeigt, worauf Auftraggeber und Bieterin bei Distanzprogrammen aufpassen sollten.

Ausgangssachverhalt und Entscheidung

Die Auftraggeberin führte ein offenes Verfahren zur Vergabe von Straßenbau- und Erdarbeiten durch. Ein Zuschlagskriterium war die „Belastung des öffentlichen Straßennetzes durch LKW-Transporte“. Hierfür war ein Google-Maps-Auszug vorzulegen, aus dem die Kilometerentfernung zur Einbaustelle hervorgeht. Startpunkt für die Berechnung der Distanz war jene Stelle, auf der die LKWs erstmals das öffentliche Verkehrsnetz benützen.

Eine Bieterin legte einen Google-Maps-Ausdruck vor, in dem als Startpunkt nicht die Ausfahrt des Abbaufelds selbst, sondern die (etwas näher gelegene) Ausfahrt vom Bürogebäude des Abbaufelds eingetragen war. Die Auftraggeberin stellte fest, dass diese Ausfahrt von LKWs nicht benützt werden konnte und bewertete das Angebot der Bieterin in diesem Kriterium mit 0 Punkten. Gegen diese Auffassung wehrte sich die Bieterin mit der Ansicht, die Benützung der Ausfahrt vom Bürogebäude durch LKWs hätte berücksichtigt werden müssen. Es handle sich um ein Leistungsversprechen, das bis zum Zuschlag bewerkstelligt hätte werden können.

Das LVwG Niederösterreich wies den Nachprüfungsantrag unter Verweis auf die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen ab. Danach hätte jene Abfahrtsadresse angegeben werden müssen, die im Zeitpunkt der Angebotsabgabe beim jeweiligen Produktionsstandort tatsächlich benutzt worden ist. Die nachträgliche Errichtung von Zu- und Abfahrten hätte der Bieterin einen Wettbewerbsvorteil verschaffen können und war deshalb nicht ausreichend.

Der VwGH wies die außerordentliche Revision der Bieterin zurück. Auch nach Ansicht des Gerichtshofs war die Bewertung des Angebots mit 0 Punkten wegen der bestandfesten Angabe der Abfahrtsadresse in den Ausschreibungsunterlagen (Stelle, an der „der LKW erstmals das öffentliche Straßennetz benützt“) nicht unvertretbar.

Tipps

Tipp an Auftraggeber
Bei der Festlegung der Vorgaben für die Berechnung der Distanz und deren Konsequenzen kann jedes Detail entscheiden. Definieren Sie deshalb exakt den Start- und den Zielpunkt. Legen Sie außerdem die Konsequenzen von fehlerhaften Angaben (zB falscher Startpunkt) fest.

Tipp an Bieter
Die Erstellung von Routenplänen kann eine technische Herausforderung sein bzw die Bedienung des betreffenden Distanzprogramms Fragen aufwerfen. Erstellen Sie deshalb gleich zu Beginn der Angebotsfrist allfällige geforderte Routenpläne. Dann können Sie bei Unklarheiten noch Fragen an den Auftraggeber stellen.

VwGH 17.04.2020, Ra 2017/04/0124

Zuschlagskriterien sind Kriterien, anhand derer Angebote beurteilt werden. Sie sind so klar, genau und eindeutig zu formulieren, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können.

Der Auftraggeber muss in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, ob der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstangebotsprinzip) oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestangebotsprinzip) erteilt werden soll. Hat sich der Auftraggeber einmal für ein Prinzip entschieden, ist er daran gebunden und kann es nicht abändern.

Bei der Wahl des Billigstangebotsprinzips ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium. Das Billigstangebotsprinzip darf allerdings nicht immer gewählt werden: Grundsätzlich ist das Billigstangebotsprinzip nur dann zulässig, wenn der Qualitätsstandard der Leistung in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist.

Hinweis: Maßgeblich für das Billigstangebotsprinzip ist der niedrigste Preis, das sind die niedrigsten Herstellungs- und Anschaffungskosten. Lebenszykluskosten, die auf einem Kosten-Wirksamkeits-Ansatz beruhen, sind dem Bestangebotsprinzip zuzuordnen.

Beim Bestangebotsprinzip ist der Preis nicht das ausschließliche Bewertungskriterium. Neben dem Preis werden auch andere Zuschlagskriterien herangezogen (bestes Preis-Leistungsverhältnis). Diese Kriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und dürfen nicht diskriminierend sein. Weiters müssen die Zuschlagskriterien im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegt sein. Zuschlagskriterien dürfen während eines Vergabeverfahrens nicht geändert werden und im Verhandlungsverfahren nicht verhandelt werden.

Das Bestangebotsprinzip ist zwingend anzuwenden bei gewissen Dienstleistungen, die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, bei Vorliegen einer funktionalen Leistungsbeschreibung, bei Bauaufträgen mit einem geschätzten Auftragswert von zumindest EUR 1 Mio und bei Vergaben im Rahmen von wettbewerblichen Dialogen und Innovationspartnerschaften.

Beispiele für (näher zu definierende) Zuschlagskriterien sind:

• Qualität
• Zweckmäßigkeit
• Betriebskosten
• Ästhetik
• Etc.

Hinweis: Es besteht auch die Möglichkeit, Sub-Zuschlagskriterien aufzunehmen.

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) dient der Vereinfachung der Prüfung, ob ein Unternehmer grundsätzlich geeignet ist, einen öffentlichen Auftrag auszuführen. Die EEE ist ein standardisiertes elektronisches Formular zur Vereinheitlichung der Eignungsprüfung in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union.

Im Formular erklärt der Bewerber bzw. Bieter förmlich, dass keine Ausschlussgründe gegen ihn vorliegen und dass er die vom Auftraggeber festgelegten Eignungskriterien erfüllt. Die EEE ersetzt vorläufig die Vorlage von Nachweisen. Im Oberschwellenbereich ist vom Teilnehmer am Vergabeverfahren das standardisierte Formular zu verwenden. Verwendet ein Bieter die EEE, muss dies vom Auftraggeber akzeptiert werden. Der Auftraggeber kann zusätzlich aber in den Ausschreibungsunterlagen auch die Verwendung eigener Formblätter vorsehen. Im Unterschwellenbereich ist auch die Abgabe einer Eigenerklärung möglich; es muss aber hingegen nicht das vorgegebene Formular der EEE verwendet werden.

Die EEE kann nur mehr über die nationalen Vergabeplattformen wie z.B. auftrag.at ausgefüllt werden, weil die EU ihren Dienst zum Ausfüllen der EEE im Mai 2019 eingestellt hat.

Alle Auftraggeber haben in Vergabeverfahren objektive Eignungskriterien festzulegen. Nur Unternehmer, die diese Eignungskriterien erfüllen, dürfen am Vergabeverfahren teilnehmen. Der Sektorenbereich sieht gegenüber dem klassischen Bereich einige Besonderheiten bei der Festlegung dieser Eignungskriterien und -nachweise vor.

Keine Einschränkung bei der Wahl der Eignungskriterien

Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz sowie jene der Verhältnismäßigkeit und Sachlichkeit sind auch bei der Festlegung der Eignungskriterien im Sektorenbereich zu beachten. Davon abgesehen lässt das Gesetz dem Sektorenauftraggeber jedoch grundsätzlich freie Hand. Er kann also frei wählen, mit welchen Nachweisen Bieter ihre Eignung belegen müssen und ist auch hinsichtlich der Befugnis, der Zuverlässigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit nicht an bestimmte Kriterien gebunden. Damit steht es ihm zB frei, auf die Einholung von Strafregisterauszügen zu verzichten oder andere als die in Anhang XI genannten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit heranzuziehen. Um die Eignung prüfen zu können ist aber auch der Sektorenauftraggeber jedenfalls dazu verpflichtet, Eignungsnachweise (in welcher Form auch immer) festzulegen. Er darf also nicht gänzlich auf diese verzichten.
Nicht dem Ermessen des Sektorenauftraggebers obliegt die Einholung der Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB gemäß § 35 LSD-BG und aus der zentralen Strafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b AuslBG hinsichtlich der für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bieter und Subunternehmer. Diese Auskünfte sind auch im Sektorenbereich verpflichtend.

Fakultative Ausschlussgründe

Im Sektorenbereich sind nicht alle Ausschlussgründe zwingend: Nur die im Gesetz genannten strafgerichtlichen Verurteilungen gegen den Unternehmer bzw dessen Funktionäre führen zwingend zum Ausschluss. Die übrigen Ausschlussgründe sind nur für öffentliche Sek-torenauftraggeber (§ 167 BVergG) verpflichtend, für alle anderen Sektorenauftraggeber sind sie (unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungs– und Transparenzgebots) fakultativ. Werden diese Ausschlussgründe in der Ausschreibung als zwingend festgelegt, ist aber jeder Sektorenauftraggeber daran gebunden.

Prüfsystem

Mit dem Prüfsystem verfügt der Sektorenauftraggeber über ein zusätzliches Instrument zur Eignungsprüfung , das im klassischen Bereich überhaupt nicht vorgesehen ist.

Beim Prüfsystem handelt es sich um ein Präqualifikationssystem – also ein Unternehmerverzeichnis, in das Unternehmer während der gesamten Laufzeit des Prüfsystems losgelöst von konkreten Vergabeverfahren aufgenommen werden können.

Die Besonderheit besteht einerseits darin, dass die Eignung des Unternehmers bereits im Zuge der Aufnahme in das Prüfsystem geprüft wird; damit ist der Sektorenauftraggeber in der Lage, Vergabeverfahren später rascher durchzuführen. Andererseits kann der Sektorenauftraggeber auf Basis des Prüfsystems nicht offene Verfahren und Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, wettbewerbliche Dialoge und Innovationspartnerschaften ohne erneute öffentliche Bekanntmachung durchführen und dazu (nur) die in das Prüfsystem aufgenommenen Unternehmer direkt zur Angebotsabgabe einladen. Die Bekanntmachung des Prüfsystems, in der dies vorgesehen sein muss, ersetzt in diesem Fall die Auftragsbekanntmachung.

Im Prüfsystem sind insbesondere dessen Gegenstand und die objektiven Prüfkriterien und Prüfregeln (insbesondere die Eignungskriterien) festzulegen. Es kann auch bereits technische Spezifikationen enthalten. Der Sektorenauftraggeber kann es nach Auftragsarten untergliedern und verschiedene Stufen vorsehen.

Die Nutzung von Prüfsystemen ist für den Sektorenauftraggeber fakultativ. Er ist einerseits nicht zur Einrichtung von Prüfsystemen verpflichtet, andererseits kann er trotz Vorhandensein eines Prüfsystems jederzeit ein reguläres (ein- oder mehrstufiges) Vergabeverfahren mit gesonderter Auftragsbekanntmachung durchführen.

Das Prüfsystem weist gewisse Parallelen zum dynamischen Beschaffungssystem auf, räumt dem Sektorenauftraggeber aber einen weit größeren Spielraum ein. So besteht keine Pflicht zur elektronischen Kommunikation, Prüfungsanträge erfordern grundsätzlich auch keine qualifizierte elektronische Signatur. Auch im Hinblick auf den Gegenstand des Prüfsystems ist der Sektorenauftraggeber im Gegensatz zum dynamischen Beschaffungssystem nicht beschränkt.

Im Rahmen der Eignungsprüfung findet eine erste und nach dem Bundesvergabegesetz auch verpflichtende Bewertung der Bieter statt. Sie stellt die Eintrittshürde dar, die oftmals zu einem vorzeitigen Ausschluss von Unternehmen aus dem Vergabeverfahren führt. Dementsprechend bildet die Eignungsprüfung in der Praxis einen wesentlichen Bestandteil des Vergabeverfahrens, bei dem es aus Bietersicht wichtige Aspekte zu beachten gibt.

Im Rahmen der Eignungsprüfung prüft der Auftraggeber, ob die Unternehmer die erforderliche Befugnis (Gewerbeberechtigung) aufweisen, ob sie zuverlässig sind (keine strafrechtlichen Verurteilungen, keine Abgabenrückstände, keine Insolvenz, etc.) und ob sie in wirtschaftlicher sowie auch technisch Hinsicht leistungsfähig genug sind. Die Prüfung ist verpflichtend, zumal ein Auftrag nur an ausreichend geeignete Unternehmer vergeben werden darf (§ 20 Abs. 1 BVergG 2018). Dabei können vom Bieter verschiedene Nachweise abverlangt werden, die der Auftraggeber aus dem gesetzlich vorgegebenen Katalog an Nachweisen zu bestimmen und in der Ausschreibung anzugeben hat.

Der Auftraggeber verfügt über ein Ermessen, welche Anforderungen er an die Eignung stellt. Übliche Eignungskriterien sind etwa Referenzen, ein vorgegebener Mindestjahresumsatz, eine Mindest-Eigenkapitalquote, Haftpflichtversicherung, Bonitätsauskünfte (z.B. KSV Rating), verfügbare Maschinen, Muster oder qualifiziertes Personal. Dem Ermessen des Auftraggebers ist insofern eine Grenze gesetzt, als die geforderten Nachweise durch den konkreten Auftrag sachlich gerechtfertigt sein müssen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gem. § 80 BVergG 2018). Bei zweistufigen Vergabeverfahren (zB Verhandlungsverfahren, nicht offenes Verfahren) dient die Eignungsprüfung der Vorselektion. Nur wer in der ersten Stufe die Eignungsanforderungen erfüllen kann, wird zur zweiten Stufe zugelassen, um ein Angebot zu legen. Nachdem der Auftraggeber in zweistufigen Vergabeverfahren anzugeben hat, wie viele Bieter er zur zweiten Stufe zulässt (in der Regel drei bis fünf), muss der Auftraggeber schon in der Ausschreibungsunterlage ein Bewertungsschema festlegen, falls sich mehrere Bewerber für die zweite Stufe qualifizieren.

Um den bürokratischen Aufwand der Eignungsprüfung für Unternehmer zu minimieren, kann der Nachweis zunächst durch eine Eigenerklärung erbracht werden. In dieser Erklärung bestätigt der Unternehmer, dass er die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die Nachweise über Aufforderung beibringen kann. Damit erspart sich jeder Unternehmer, der für den Zuschlag nicht infrage kommt, das „Einsammeln“ diverser Nachweise. Von dem Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, muss der Auftraggeber allerdings alle Nachweise einfordern. Darüber hinaus können diverse Eignungsnachweise wie Firmenbuchauszug, Gewerbeberechtigung, Jahresabschlüsse usw. in elektronischen Datenbanken abgelegt werden, auf die der Auftraggeber zugreifen kann (z.B. ANKÖ, etc.).

Kann ein Unternehmer die in der Ausschreibung festgelegten Eignungsanforderungen nicht erfüllen, hindert dies eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht. Jeder Unternehmer kann zum Nachweis der Eignung auf geeignete Dritte, etwa Subunternehmer sowie Konzernunternehmen, zurückgreifen oder mit anderen Unternehmern eine Bietergemeinschaft bilden. Das BVergG fordert allerdings, dass der Bieter jeden Subunternehmer offen legt. Außerdem muss der Bieter nachweisen, dass ihm die Kapazitäten des Subunternehmers für den Auftrag auch tatsächlich zur Verfügung stehen (§ 86 BVerG 2018). Da Bieter und Subunternehmer bei komplexeren Aufträgen oftmals keine detaillierten Subverträge vor dem endgültigen Zuschlag aushandeln können, erweisen sich diese „Verfügbarkeitsnachweise“ in der Praxis als herausfordernd. In der Regel genügt eine vom Subunternehmer unterschriebene Erklärung, dass er dem Bieter seine Ressourcen und Kapazitäten zur Verfügung stellt, falls der Bieter den Zuschlag erhält. Aus der Sicht von Subunternehmern sind solche Leistungszusagen unter Umständen dann problematisch, wenn der Subunternehmer anderweitig durch Konkurrenzklauseln gebunden ist. Zu beachten ist außerdem, dass der Auftraggeber in der Ausschreibungsunterlage eine solidarische Haftung des Subunternehmers mit dem Bieter festlegen kann (§ 98 Abs. 5 BVergG 2018). Dies bedeutet, dass der Subunternehmer dann neben dem Bieter für alle Verpflichtungen aus dem Auftrag haftet.

Bei der Eignungsprüfung passieren häufig Fehler, die sich vermeiden lassen. Es ist aus Sicht der Bieter penibel darauf zu achten, dass alle laut Ausschreibung geforderten Unterlagen und Nachweise in der vom Auftraggeber beschriebenen Form eingereicht werden. Sofern Eignungsnachweise unvollständig sind, hat der Bieter zwar die Möglichkeit, Unterlagen nachzureichen. Das gilt allerdings nur für solche Unterlagen, bei denen die geforderte Eignung zum Zeitpunkt der Abgabefrist bereits vorhanden waren, wie z.B. die Gewerbeberechtigung (behebbarer Mangel). Fehlt eine Referenz, führt das Fehlen des Nachweises zum Ausscheiden, da es nicht in der Disposition des Bieters liegen darf, ob sein Angebot verbindlich ist oder nicht. Der Auftraggeber verfügt beim Ausscheiden über keinen Ermessensspielraum; Angebote mit unbehebbaren Mängeln sind zwingend auszuscheiden.

In zweistufigen Vergabeverfahren (das sind: nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, Innovationspartnerschaft, nicht offener Wettbewerb oder wettbewerblicher Dialog) hat der Auftraggeber in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens so genannte Auswahlkriterien festzulegen. Anhand dieser Kriterien werden geeignete Unternehmer in eine Reihung gebracht. Je nach Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, wird eine bestimmte Anzahl der am besten geeigneten Unternehmer zur Abgabe eines Angebotes in der zweiten Stufe aufgefordert.

Hinweis: Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen Auswahlkriterien verpflichtend festzulegen; eine Festlegung des Auftraggebers alle geeigneten Unternehmer zur Teilnahme an der zweiten Stufe einzuladen wäre rechtswidrig.

Auswahlkriterien müssen:

• in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegt werden,
• objektiv und nichtdiskriminierend sein,
• mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen sowie
• unternehmensbezogen sein.

Damit der Auftraggeber eine Reihung der Bewerber vornehmen kann, erfolgt die Beurteilung der Auswahlkriterien anhand einer qualitative und quantitative Bewertung.

Hinweis: Auswahlkriterien können bewirken, dass Unternehmer von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, wenn auf dem Markt auch umsatzstärkere Unternehmer agieren. Hier ist besonders auf das Verbot der Diskriminierung zu achten und zu bedenken, dass kleineren Unternehmern die Möglichkeit der Teilnahme von vornherein nicht erschwert werden darf.

Auswahlkriterien sind von Eignungs– und Zuschlagskriterien zu unterscheiden. Bei Auswahlkriterien handelt es sich um keine „K.O.-Kriterien“, im Gegensatz zu Eignungskriterien, die Mindestanforderungen an den Bewerber festlegen. Zuschlagskriterien dienen hingegen zur Bewertung des Angebotes. Eine Vermischung darf nicht erfolgen. Es gilt das so genannte Doppelverwertungsverbot, wonach Auswahlkriterien für die Angebotsbewertung als Zuschlagskriterien nicht herangezogen, also nicht doppelt verwertet werden dürfen.

Typische Beispiele für Auswahlkriterien sind:

• Übererfüllung bei bestimmten personellen oder technische Ressourcen
• Bestimmte Qualifikation des Schlüsselpersonals
• Bestimmte Anzahl von Referenzprojekten

Hinweis für Auftragnehmer: Beabsichtigt ein Unternehmer künftig an Vergabeverfahren teilzunehmen, ist es ratsam, Referenzprojekte mit den wesentlichen Daten zu sammeln und aufzubewahren.