Auftragnehmer greifen regelmäßig auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zurück, damit sie die Auswahlkriterien einer Ausschreibung erfüllen können. Der EuGH beschäftigte sich mit einem belgischen Fall, bei dem ein Subunternehmen die Eignungskriterien nicht erfüllte.

Der Fall Monument Vandekerckhove (EuGH 6.10.2021, C-316/21)

In einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages verlangte der öffentliche Auftraggeber, dass den Angeboten eine Erklärung über Subunternehmen zuzufügen ist und mindestens drei Subunternehmen pro Fachgebiet namhaft gemacht werden müssen, um sicherzustellen, dass die Arbeiten von einem von ihnen ausgeführt werden. Für diese Subunternehmen galten dieselben Eignungskriterien wie für den Auftragnehmer.

Im Zuge der Angebotsprüfung des Bieters Monument Vandekerckhove NV („Monument“) ergab sich, dass nur einer der drei Subunternehmen die Eignungskriterien erfüllte. Der öffentliche Auftraggeber schloss Monument daher vom Verfahren aus und erteilte den Zuschlag einem anderen Bieter. Monument erhob Beschwerde und der Fall ging bis zum Europäischen Gerichtshof (EuGH).

Der EuGH musste folgende Frage beantworten: Ist der öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, den Bieter aufzufordern, ein Subunternehmen zu ersetzen, wenn er feststellt, dass dieses Subunternehmen die Eignungskriterien nicht erfüllt oder steht es im frei, den Bieter dazu aufzufordern, bevor er ihn vom Verfahren ausschließt?

Die Entscheidung des EuGH

Der EuGH hielt fest, dass Art. 63 der Vergaberichtlinie (Richtlinie 2014/24/EU) keinen Ermessensspielraum einräumt. Dieser besagt insbesondere:

„[…] Der öffentliche Auftraggeber überprüft gemäß den Artikeln 59, 60 und 61, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen möchte, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe gemäß Artikel 57 vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, das ein einschlägiges Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt.“

Der EuGH entschied daher, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den Bieter aufzufordern, ein Subunternehmen, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, zu ersetzen, wenn er nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden will.

Dabei muss der öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass die Auswechslung des Subunternehmens nicht zu einer wesentlichen Änderung des Angebots führt. Insbesondere darf es nicht dazu führen, dass der Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot abgibt.

Sollten Auftraggeber während der Angebotsfrist bemerken, dass es zu Fehlern in der Ausschreibung gekommen ist, die eine Änderung der Ausschreibung erforderlich machen würden, so können sie diese berichtigen. Wir erklären, worauf Auftraggeber bei einer Berichtigung zum Schutz der Bieter achten müssen.

So können Auftraggeber ihre Ausschreibung berichtigen

Eine Berichtigung ist nur soweit möglich, als dass sie nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung führt. Sollte dies der Fall sein, muss die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe widerrufen werden. Die Berichtigung sollte also nur bestimmte Elemente der Ausschreibung betreffen.

Die Berichtigung der Ausschreibung ist allen Bewerbern oder Bietern zu übermitteln bzw. bereitzustellen. Damit soll verhindert werden, dass bei Bietern frustrierte Aufwendungen entstehen oder sie mangelhafte Angebote legen. Nur wenn eine persönliche Verständigung nicht möglich ist, ist die Berichtigung in gleicher Weise wie die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung zu stellen, zu übermitteln oder bereitzustellen. Durch diese Mitteilung schützen sich Auftraggeber vor Schadenersatzforderungen (z.B. für beim Bieter entstandene Kosten für eine Angebotsstellung auf Grund von nicht mehr gültigen Ausschreibungsbestimmungen).

Im Oberschwellenbereich ist außerdem die Angebotsfrist zu verlängern, wenn die Berichtigung für die Erstellung der Angebote wesentlich ist. Wesentlich ist eine Berichtigung dann, wenn sie zu einer nicht bloß unbedeutenden inhaltlichen Änderung der Angebote bzw. zu einer für die Angebotsleger unvorteilhaften Änderung der Rahmenbedingungen für die Erstellung der Angebote führt. Die Verlängerung der Frist ist ebenfalls bekannt zu geben.

Auch Bekanntmachungen können berichtigt werden. Der maßgebliche Unterschied liegt darin, dass Auftraggeber die Bieter bzw. Bewerber von der Berichtigung nicht persönlich verständigen müssen. Es genügt, die Berichtigung auf demselben Weg bekannt zu machen, auf dem die ursprüngliche Bekanntmachung veröffentlicht wurde.

Sollten Unternehmer wahrnehmen, dass der Auftraggeber die Ausschreibung berichtigen muss, haben sie dies dem Auftraggeber mitzuteilen.  

Die Schwellenwerteverordnung 2023 wurde bis 31. Dezember 2023 verlängert. Ursprünglich hätte sie nur bis 30. Juni 2023 als Übergangsregelung gelten sollen. Nun bleiben die höheren Schwellenwerte bis Ende des Jahres erhalten:

Eine Direktvergabe ist weiterhin für alle Auftragsarten zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert bis zu 100.000 Euro beträgt.

Die Werte für die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung bleiben wie vom BVergG 2018 vorgegeben: Bis zu 130.000 Euro (Sektorentätigkeit: 200.000 Euro) für Liefer- und Dienstleistungsaufträge und bis zu 500.000 Euro für Bauaufträge.

Schwellenwerte beziehen sich auf die Kostenschätzung des Auftraggebers exklusive Umsatzsteuer.

Laut dem vergaberechtlichen Rundschreiben des Justizministeriums vom 22. Mai wurde die Verlängerung der Schwellenwerteverordnung 2023 zu früh kundgemacht, nämlich ohne Zustimmung der Bundesländer. Die Verlängerung wäre damit verfassungswidrig, soll aber laut Justizministerium bis zu ihrer allfälligen Aufhebung in Geltung bleiben. Das Ministerium soll jedenfalls ein neues – verfassungskonformes – Verfahren zur Verlängerung der Verordnung eingeleitet haben.

Rückblick

Die Schwellenwerteverordnung 2018 ist mit 31. Dezember 2022 ausgelaufen. Bis zur Kundmachung der neuen Schwellenwerteverordnung 2023 am 6. Februar 2023 galten die niedrigeren Werte des BVergG 2018. Die Schwellenwerteverordnung 2023 übernahm schlussendlich die höheren Werte der ausgelaufenen Verordnung. Es war geplant, dass sie von 7. Februar bis 30. Juni 2023 gilt und in der Zwischenzeit geprüft wird, ob eine Verlängerung notwendig ist. Ohne Verlängerung wären ab 1. Juli wieder die niedrigeren Werte des BVergG 2018 anzuwenden gewesen.

Das hätte vor allem bei der Direktvergabe zu Einschränkungen geführt: Direktvergaben wären nur mehr bis zu einem geschätzten Auftragswert von 50.000 Euro zulässig gewesen. Durch die Verlängerung sind Direktvergaben auch ab dem 1. Juli mit einem Wert von bis zu 100.000 Euro zulässig.

Öffentliche Ausschreibungen bieten ein enormes Potential für Unternehmen aus der Architekturbranche. Alleine im Jahr 2022 haben Öffentliche AuftraggeberInnen in Österreich Architekturaufträge im Wert von 133 Millionen Euro vergeben. Außerdem erfahren Sie, wie Sie selbst öffentlich verfügbare Ausschreibungsdaten nutzen können, um selbst kostenfrei Marktanalysen durchzuführen.

Öffentliche Ausschreibungen als Vertriebskanal

Öffentliche Aufträge durch Teilnahme an Ausschreibungen und Wettbewerben zu erhalten, kann für Unternehmen aus der Architekturbranche sowohl ein Vertriebskanal mit hohem Umsatzpotenzial als auch eine Quelle ständiger Herausforderungen sein. Um herauszufinden, ob sich die Beschäftigung mit dem Vertriebskanal „Öffentliche Ausschreibungen“ lohnt, werfen wir einen Blick auf konkrete Fakten und Zahlen öffentlicher Architektur-Aufträge.

Marktanalyse: Top 5 der öffentlich beauftragten Architektur-Dienstleistungen 2022

Im Jahr 2022 wurden in Österreich insgesamt Architektur-Aufträge im Wert von 133 Millionen Euro öffentlich vergeben. Die Top 5 Architektur-Dienstleistungsarten nach Auftragswert sind in der folgenden Grafik mit CPV-Code und Art der Dienstleistung aufgeführt. Diese Informationen bieten Ihnen einen Einblick in die gefragtesten Dienstleistungen im Bereich der Architektur und verwandter Bereiche.

Konkurrenzanalyse: Welche Unternehmen haben 2022 am meisten Umsatz mit öffentlichen Aufträgen gemacht?

Eine regelmäßige Analyse der Konkurrenz ist in Wettbewerbsbranchen wie der Architekturbranche überlebenswichtig. Auch hier können Ihnen Daten über öffentliche Architektur-Ausschreibungen in Österreich wertvolle Einblicke bieten. Im der folgenden Diagramm finden Sie die zehn Unternehmen bzw. Bietergemeinschaften, die 2022 in Österreich den Zuschlag für die umsatzstärksten öffentlichen Architektur-Aufträge erhalten haben. Die Tatsache, dass die Top 10 AuftragnehmerInnen etwa 56% des gesamten Umsatzvolumens an öffentlichen Architektur-Aufträgen von 2022 erhalten haben, zeigt, dass dieser Vertriebskanal auch Chancen für NeueinsteigerInnen bietet.

Kundenanalyse: Welche öffentliche Auftraggebende haben 2022 die wertvollsten Architektur-Aufträgen vergeben?

Erfolgreiche Unternehmen kennen ihre Branche und insbesondere ihre größten potenziellen Kunden. Wer im Jahr 2022 die höchsten Auftragswerte für Architektur-Dienstleistungen öffentlich vergeben hat, haben wir in der folgenden Rangliste der 10 grössten öffentlichen Auftraggebenden zusammengestellt. Hier zeigt sich eine deutliche Konzentration, da diese zehn öffentlichen Auftraggebenden zusammen 87% des Auftragswerts aller ausgeschriebenen Architektur-Aufträge in Österreich vergeben haben.

Selbst Marktanalysen durchführen – So geht’s

Die oben genannten Analysen geben Ihnen einen ersten Überblick über das Potenzial öffentlicher Ausschreibungen für Unternehmen in der Architekturbranche. Sie können jedoch noch detailliertere Auswertungen vornehmen, beispielsweise auf der Ebene spezifischer Architekturdienstleistungen (mithilfe der sogenannten CPV-Codes), in bestimmten Regionen Österreichs (unter Verwendung des NUTS-Codes) oder durch den Vergleich historischer Daten bis ins Jahr 2019.

Die notwendigen Daten für solche Analysen stehen Ihnen als sogenannte Kerndaten öffentlich und kostenfrei zur Verfügung, da sie dem Open Government Data-Prinzip folgen. Sie können die Kerndaten entweder als XML-Format auf kerndaten.at oder im CSV-Format auf offenevergaben.at herunterladen. Diese Daten umfassen Informationen von heute bis zurück ins Jahr 2019.

Der Download im CSV-Format eignet sich besonders, wenn Sie die Daten manuell und einfach in Programmen wie MS Excel weiterverarbeiten möchten, ähnlich wie bei der Erstellung der Analysen für diesen Blogbeitrag.

Achtung: Datenqualität beachten

Es ist wichtig zu beachten, dass die Qualität dieser öffentlich verfügbaren Ausschreibungsdaten nicht perfekt ist. Es gibt gesetzliche Ausnahmen, die zur Nichtveröffentlichung von Aufträgen führen. Die Verantwortung für die Veröffentlichung der Daten liegt bei den jeweiligen öffentlichen Auftraggebern, und es gibt keine externe Organisation, die die Richtigkeit und Vollständigkeit der veröffentlichten Daten überprüft. Daher können Fehler oder das Fehlen wichtiger Ausschreibungsdaten die Gesamtqualität der öffentlich verfügbaren Daten beeinträchtigen.

Fazit: Nutzen Sie den Datenschatz für eine bezahlbare Marktanalyse

Trotz dieser Einschränkungen stellen die öffentlich verfügbaren Daten über Ausschreibungen einen wertvollen Schatz dar, der selbst von kleinen und mittleren Unternehmen mit etwas Fachwissen genutzt werden kann. Dies gilt nicht nur für die Architekturbranche, sondern auch für Unternehmen in anderen Bereichen, deren Produkte und Dienstleistungen von der öffentlichen Hand, dem größten Auftraggeber in Österreich, beschafft werden.

Mit den öffentlich verfügbaren Daten zu Ausschreibungen können Sie praktisch kostenlose Markt-, Konkurrenz- und Kundenanalysen erstellen, um Ihren Vertrieb und Umsatz zu verbessern. Nutzen Sie diese wertvollen Ressourcen, um einen Wettbewerbsvorteil in der Architekturbranche zu erlangen und Ihren Erfolg langfristig zu steigern.

Der Einsatz von Subunternehmen erleichtert Einzelunternehmen und KMU den Zugang zu größeren öffentlichen Aufträgen. Bieter können fehlende Eignungen durch Subunternehmer erfüllen. Um sie einzusetzen, müssen sie diese bereits im Angebot nennen. Jedoch können Auftraggeber kritische Aufgaben festlegen, die vom Bieter selbst zu erbringen sind und daher nicht an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen. Dann kann die Einordnung als Subunternehmer oder „bloßer“ Hilfsunternehmer entscheidend sein.

Ein Beispiel aus der Praxis (VwGH 22.03.2019, Ro 2017/04/0022)

Die ASFINAG schrieb einen Bauauftrag über Arbeiten zur Kanalsanierung aus und verlangte: „kritische Leistungen […] sind direkt vom Bieter/Mitglied einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft selbst oder von einem mit diesem verbundenen Unternehmen auszuführen“.

Eine Bietergemeinschaft legte ein Angebot, dem eine „Überlassungserklärung“ eines dritten Unternehmens angefügt war. Dort stand, dass dieses Unternehmen der Bietergemeinschaft bestimmte Baugeräte im Bedarfsfall zur Verwendung zur Verfügung stellen würde, bzw. dass das Personal zur Bedienung der Geräte im Bedarfsfall bereitstehe und bei einem der Unternehmen der Bietergemeinschaft in ein Arbeitsverhältnis eintreten werde. Die Bietergemeinschaft verfügte über verbindliche Zusagen von sechs Mitarbeitern des dritten Unternehmens für das gegenständliche Vergabeverfahren in ein Arbeitsverhältnis mit einem der Unternehmen der Bietergemeinschaft einzutreten. Die Bietergemeinschaft erhielt daraufhin den Zuschlag.

Eine unterlegene Bieterin ging dagegen vor und brachte den Fall bis zum VwGH. Sie berief sich im Wesentlichen darauf, dass diese Überlassungserklärung als Subunternehmererklärung zu qualifizieren sei und die Bietergemeinschaft die kritischen Leistungen entgegen der Ausschreibung nicht selbst ausführen würde. Dies diente dem VwGH als Anlass, eine klare Abgrenzung zwischen Subunternehmer und Hilfsunternehmer zu ziehen.

Was ist der Unterschied zwischen Subunternehmen und Hilfsunternehmen?

Subunternehmen sind Unternehmer, die Teile des an die Auftragnehmer erteilten Aufträge ausführen. Die bloße Lieferung von (handelsüblichen) Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung. Subunternehmer stellen Teile der an die Auftragnehmer erteilten Aufträge – im Sinn der Herstellung eines Teilerfolgs – selbst her oder lassen sie unter ihrer persönlichen Verantwortung ausführen.

Es muss kein direktes Vertragsverhältnis zwischen Subunternehmen und Auftragnehmer bestehen, daher sind auch Subunternehmerketten von der Definition des Subunternehmers erfasst.

Hingegen versetzen Hilfsunternehmen Auftragnehmer lediglich in die Lage, Aufträge zu erbringen (z.B. durch Wartung von Maschinen, Vermietung von Geräten Überlassung von Arbeitskräften). Sie sind keine Subunternehmen und führen selbst keine Teile es Auftrages durch.

Im Einzelfall muss zur Abgrenzung daher festgestellt werden, was zwischen dem Bieter und dem jeweiligen dritten Unternehmen konkret vertraglich vereinbart wurde. Dabei liegt ein Subunternehmervertrag vor, wenn das dritte Unternehmen die Herstellung eines Teilerfolges übernimmt.

Was wurde im konkreten Fall entschieden?

Die technische Leistungsfähigkeit der Bietergemeinschaft war gewährleistet und das dritte Unternehmen nicht als Subunternehmer zu qualifizieren. Es handelte sich um ein Hilfsunternehmen, denn die Überlassung der Geräte war reine Miete, das Unternehmen führte keine Teile des Auftrages selbständig aus und es besaß keine Verfügungsgewalt über das Personal, das es der Bietergemeinschaft überlassen hat. Das Angebot der Bietergemeinschaft wurde somit zurecht nicht ausgeschieden.