CPV steht für Common Procurement Vocabulary (Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge) und ist das einheitliche Klassifizierungssystem für Vergabeverfahren in der Europäischen Union (EU). Dabei wird der Gegenstand eines Beschaffungsauftrags mit einer Ziffernkombination beschrieben, die in der gesamten EU einheitlich gültig ist. Öffentliche Auftraggeber müssen für ihre Ausschreibungen daher den CPV-Code wählen, der am besten zu ihrem Beschaffungsvorhaben passt und ihn bei jeder Bekanntmachung, Bekanntgabe und für die Erstellung von Statistiken verwenden.
Das CPV besteht derzeit aus 9.454 Begriffen zur Auflistung von Gütern, Arbeiten und Dienstleistungen, die üblicherweise Gegenstand öffentlicher Aufträge sind. Sie werden im Hauptteil des CPV durch einen neunstelligen Zifferncode beschrieben, der hierarchisch aufgebaut ist:
- Die ersten zwei Ziffern stehen für eine von insgesamt 99 Abteilungen
- Die ersten drei Ziffern definieren die Gruppe
- Die ersten vier Ziffern geben Auskunft über die Klasse
- Die ersten fünf Ziffern beschreiben die Kategorie
- Die nächsten drei Ziffern beinhalten die Unterkategorie
- Die neunte und letzte Ziffer ist eine Prüfziffer
Ein Beispiel:
Der CPV-Code 39121200-8 steht für den Begriff „Tische“:
- Die ersten zwei Ziffern „39“ stehen für die Abteilung Möbel (einschließlich Büromöbel), Zubehör, Haushaltsgeräte (ausgenommen Beleuchtung) und Reinigungsmittel.
- Kombiniert mit der dritten Ziffer, also „391“, stehen sie für die Gruppe Möbel.
- „3912“ beschränkt auf die darunterliegende Klasse Tische, Schränke, Schreibtische und Bücherschränke.
- „39121“ umfasst dann nur mehr die Kategorie Schreibtische und Tische.
- Die darauffolgenden drei Ziffern „200“ stehen für die Unterkategorie Tische.
- „8“ ist die Prüfziffer.**
Öffentliche Auftraggeber können außerdem einen Zusatzteil verwenden, der diese Beschreibung ergänzt. Dieser Code besteht sowohl aus Buchstaben als auch Ziffern. Damit können etwa das Material oder die Maße bestimmt werden. Beispielsweise stehen die Buchstaben des Codes „AB21-2“ für den Abschnitt A (Materialien) und innerhalb dieses Abschnitts für die Gruppe B (Nichtmetalle). Aus der Ziffernkombination ergibt sich dann das nichtmetallische Material Glas.
Die jeweiligen Ziffernkombinationen für den Hauptteil und den alphanumerischen Code für den Zusatzteil von CPV Codes finden Sie HIER.
Auftragnehmer greifen regelmäßig auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zurück, damit sie die Auswahlkriterien einer Ausschreibung erfüllen können. Der EuGH beschäftigte sich mit einem belgischen Fall, bei dem ein Subunternehmen die Eignungskriterien nicht erfüllte.
Der Fall Monument Vandekerckhove (EuGH 6.10.2021, C-316/21)
In einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages verlangte der öffentliche Auftraggeber, dass den Angeboten eine Erklärung über Subunternehmen zuzufügen ist und mindestens drei Subunternehmen pro Fachgebiet namhaft gemacht werden müssen, um sicherzustellen, dass die Arbeiten von einem von ihnen ausgeführt werden. Für diese Subunternehmen galten dieselben Eignungskriterien wie für den Auftragnehmer.
Im Zuge der Angebotsprüfung des Bieters Monument Vandekerckhove NV („Monument“) ergab sich, dass nur einer der drei Subunternehmen die Eignungskriterien erfüllte. Der öffentliche Auftraggeber schloss Monument daher vom Verfahren aus und erteilte den Zuschlag einem anderen Bieter. Monument erhob Beschwerde und der Fall ging bis zum Europäischen Gerichtshof (EuGH).
Der EuGH musste folgende Frage beantworten: Ist der öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, den Bieter aufzufordern, ein Subunternehmen zu ersetzen, wenn er feststellt, dass dieses Subunternehmen die Eignungskriterien nicht erfüllt oder steht es im frei, den Bieter dazu aufzufordern, bevor er ihn vom Verfahren ausschließt?
Die Entscheidung des EuGH
Der EuGH hielt fest, dass Art. 63 der Vergaberichtlinie (Richtlinie 2014/24/EU) keinen Ermessensspielraum einräumt. Dieser besagt insbesondere:
„[…] Der öffentliche Auftraggeber überprüft gemäß den Artikeln 59, 60 und 61, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen möchte, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe gemäß Artikel 57 vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, das ein einschlägiges Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt.“
Der EuGH entschied daher, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den Bieter aufzufordern, ein Subunternehmen, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, zu ersetzen, wenn er nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden will.
Dabei muss der öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass die Auswechslung des Subunternehmens nicht zu einer wesentlichen Änderung des Angebots führt. Insbesondere darf es nicht dazu führen, dass der Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot abgibt.
Öffentliche Ausschreibungen bieten ein enormes Potential für Unternehmen aus der Architekturbranche. Alleine im Jahr 2022 haben Öffentliche AuftraggeberInnen in Österreich Architekturaufträge im Wert von 133 Millionen Euro vergeben. Außerdem erfahren Sie, wie Sie selbst öffentlich verfügbare Ausschreibungsdaten nutzen können, um selbst kostenfrei Marktanalysen durchzuführen.
Öffentliche Ausschreibungen als Vertriebskanal
Öffentliche Aufträge durch Teilnahme an Ausschreibungen und Wettbewerben zu erhalten, kann für Unternehmen aus der Architekturbranche sowohl ein Vertriebskanal mit hohem Umsatzpotenzial als auch eine Quelle ständiger Herausforderungen sein. Um herauszufinden, ob sich die Beschäftigung mit dem Vertriebskanal „Öffentliche Ausschreibungen“ lohnt, werfen wir einen Blick auf konkrete Fakten und Zahlen öffentlicher Architektur-Aufträge.
Marktanalyse: Top 5 der öffentlich beauftragten Architektur-Dienstleistungen 2022
Im Jahr 2022 wurden in Österreich insgesamt Architektur-Aufträge im Wert von 133 Millionen Euro öffentlich vergeben. Die Top 5 Architektur-Dienstleistungsarten nach Auftragswert sind in der folgenden Grafik mit CPV-Code und Art der Dienstleistung aufgeführt. Diese Informationen bieten Ihnen einen Einblick in die gefragtesten Dienstleistungen im Bereich der Architektur und verwandter Bereiche.
Konkurrenzanalyse: Welche Unternehmen haben 2022 am meisten Umsatz mit öffentlichen Aufträgen gemacht?
Eine regelmäßige Analyse der Konkurrenz ist in Wettbewerbsbranchen wie der Architekturbranche überlebenswichtig. Auch hier können Ihnen Daten über öffentliche Architektur-Ausschreibungen in Österreich wertvolle Einblicke bieten. Im der folgenden Diagramm finden Sie die zehn Unternehmen bzw. Bietergemeinschaften, die 2022 in Österreich den Zuschlag für die umsatzstärksten öffentlichen Architektur-Aufträge erhalten haben. Die Tatsache, dass die Top 10 AuftragnehmerInnen etwa 56% des gesamten Umsatzvolumens an öffentlichen Architektur-Aufträgen von 2022 erhalten haben, zeigt, dass dieser Vertriebskanal auch Chancen für NeueinsteigerInnen bietet.
Kundenanalyse: Welche öffentliche Auftraggebende haben 2022 die wertvollsten Architektur-Aufträgen vergeben?
Erfolgreiche Unternehmen kennen ihre Branche und insbesondere ihre größten potenziellen Kunden. Wer im Jahr 2022 die höchsten Auftragswerte für Architektur-Dienstleistungen öffentlich vergeben hat, haben wir in der folgenden Rangliste der 10 grössten öffentlichen Auftraggebenden zusammengestellt. Hier zeigt sich eine deutliche Konzentration, da diese zehn öffentlichen Auftraggebenden zusammen 87% des Auftragswerts aller ausgeschriebenen Architektur-Aufträge in Österreich vergeben haben.
Selbst Marktanalysen durchführen – So geht’s
Die oben genannten Analysen geben Ihnen einen ersten Überblick über das Potenzial öffentlicher Ausschreibungen für Unternehmen in der Architekturbranche. Sie können jedoch noch detailliertere Auswertungen vornehmen, beispielsweise auf der Ebene spezifischer Architekturdienstleistungen (mithilfe der sogenannten CPV-Codes), in bestimmten Regionen Österreichs (unter Verwendung des NUTS-Codes) oder durch den Vergleich historischer Daten bis ins Jahr 2019.
Die notwendigen Daten für solche Analysen stehen Ihnen als sogenannte Kerndaten öffentlich und kostenfrei zur Verfügung, da sie dem Open Government Data-Prinzip folgen. Sie können die Kerndaten entweder als XML-Format auf kerndaten.at oder im CSV-Format auf offenevergaben.at herunterladen. Diese Daten umfassen Informationen von heute bis zurück ins Jahr 2019.
Der Download im CSV-Format eignet sich besonders, wenn Sie die Daten manuell und einfach in Programmen wie MS Excel weiterverarbeiten möchten, ähnlich wie bei der Erstellung der Analysen für diesen Blogbeitrag.
Achtung: Datenqualität beachten
Es ist wichtig zu beachten, dass die Qualität dieser öffentlich verfügbaren Ausschreibungsdaten nicht perfekt ist. Es gibt gesetzliche Ausnahmen, die zur Nichtveröffentlichung von Aufträgen führen. Die Verantwortung für die Veröffentlichung der Daten liegt bei den jeweiligen öffentlichen Auftraggebern, und es gibt keine externe Organisation, die die Richtigkeit und Vollständigkeit der veröffentlichten Daten überprüft. Daher können Fehler oder das Fehlen wichtiger Ausschreibungsdaten die Gesamtqualität der öffentlich verfügbaren Daten beeinträchtigen.
Fazit: Nutzen Sie den Datenschatz für eine bezahlbare Marktanalyse
Trotz dieser Einschränkungen stellen die öffentlich verfügbaren Daten über Ausschreibungen einen wertvollen Schatz dar, der selbst von kleinen und mittleren Unternehmen mit etwas Fachwissen genutzt werden kann. Dies gilt nicht nur für die Architekturbranche, sondern auch für Unternehmen in anderen Bereichen, deren Produkte und Dienstleistungen von der öffentlichen Hand, dem größten Auftraggeber in Österreich, beschafft werden.
Mit den öffentlich verfügbaren Daten zu Ausschreibungen können Sie praktisch kostenlose Markt-, Konkurrenz- und Kundenanalysen erstellen, um Ihren Vertrieb und Umsatz zu verbessern. Nutzen Sie diese wertvollen Ressourcen, um einen Wettbewerbsvorteil in der Architekturbranche zu erlangen und Ihren Erfolg langfristig zu steigern.
Bevor Auftraggeber verbindlich einen Zuschlag erteilen, müssen sie ihre Entscheidung den verbliebenen Bietern bekannt geben. Diese Zuschlagsentscheidung stellt eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar und bekundet lediglich die Absicht der Auftraggeber, den Auftrag gewissen Bietern zu erteilen. Mit ihrer Mitteilung beginnen für die Auftraggeber die Stillhaltefrist und für die verbliebenen Bieter die Nachprüfungsfrist zu laufen. Die vertragliche Bindung mit den ausgewählten Bietern entsteht erst nach Ablauf der Stillhaltefrist, sobald der Zuschlag erteilt wird.
Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung muss beinhalten:
- das jeweilige Ende der Stillhaltefrist
- die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes
- den Gesamtpreis (Angebotspreis ohne Umsatzsteuer) des erfolgreichen Angebotes
- die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes
Nur wenn die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen bzw. dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würden, dürfen diese zurückgehalten werden. Da der Rechtsschutz der übergangenen Bieter damit wesentlich eingeschränkt wird, muss diese Ausnahme sehr eng ausgelegt und mit den Interessen der Bieter abgewogen werden. Die Nichtbekanntgabe bestimmter Informationen muss das gelindeste Mittel zur Sicherstellung des freien Wettbewerbs bzw. der gegenstehenden Interessen sein.
So weit geht die Begründungspflicht der Auftraggeber
Die verbliebenen Bieter sollen anhand der Begründung abschätzen können, inwiefern eine korrekte Prüfung der Angebote durchgeführt wurde. Zu diesem Zweck müssen ihnen alle Gründe bekanntgegeben werden, die sie in die Lage versetzen, wirksam gegen die Entscheidung vorzugehen. Werden nicht alle für den Nachprüfungsantrag erforderlichen Gründe mitgeteilt, beginnt die Anfechtungsfrist erst zu laufen, wenn die Bieter sie alle kennen.
Eine unzureichende Begründung könnte beispielsweise die Mitteilung des bloßen Ergebnisses der Punktebewertung und des Hinweises auf die „entscheidenden“ Kriterien darstellen. Für den Nachprüfungsantrag sind nämlich gerade die Überlegungen, die zur jeweiligen Punktevergabe führten, relevant. Andererseits könnte die bloße Angabe der exakten Punktevergabe ausreichen, wenn die Überlegungen der Auftraggeber bereits durch die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Beurteilungsparameter nachvollziehbar sind.
Ausnahmen der Mitteilungspflicht
In bestimmten Fällen muss die Zuschlagsentscheidung nicht gesondert mitgeteilt werden:
- der Zuschlag soll dem/der einzigen bzw. dem/der einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen BieterIn erteilt werden, oder
- ein Verhandlungsverfahren wurde ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund von Dringlichkeit oder besonders günstigen Umständen durchgeführt, oder
- eine Leistung soll aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden.
In diesen Fällen kann der Zuschlag sofort erteilt werden.
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Auf der Suche nach idealen PartnerInnen
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Der Einsatz von Subunternehmen erleichtert Einzelunternehmen und KMU den Zugang zu größeren öffentlichen Aufträgen. Bieter können fehlende Eignungen durch Subunternehmer erfüllen. Um sie einzusetzen, müssen sie diese bereits im Angebot nennen. Jedoch können Auftraggeber kritische Aufgaben festlegen, die vom Bieter selbst zu erbringen sind und daher nicht an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen. Dann kann die Einordnung als Subunternehmer oder „bloßer“ Hilfsunternehmer entscheidend sein.
Ein Beispiel aus der Praxis (VwGH 22.03.2019, Ro 2017/04/0022)
Die ASFINAG schrieb einen Bauauftrag über Arbeiten zur Kanalsanierung aus und verlangte: „kritische Leistungen […] sind direkt vom Bieter/Mitglied einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft selbst oder von einem mit diesem verbundenen Unternehmen auszuführen“.
Eine Bietergemeinschaft legte ein Angebot, dem eine „Überlassungserklärung“ eines dritten Unternehmens angefügt war. Dort stand, dass dieses Unternehmen der Bietergemeinschaft bestimmte Baugeräte im Bedarfsfall zur Verwendung zur Verfügung stellen würde, bzw. dass das Personal zur Bedienung der Geräte im Bedarfsfall bereitstehe und bei einem der Unternehmen der Bietergemeinschaft in ein Arbeitsverhältnis eintreten werde. Die Bietergemeinschaft verfügte über verbindliche Zusagen von sechs Mitarbeitern des dritten Unternehmens für das gegenständliche Vergabeverfahren in ein Arbeitsverhältnis mit einem der Unternehmen der Bietergemeinschaft einzutreten. Die Bietergemeinschaft erhielt daraufhin den Zuschlag.
Eine unterlegene Bieterin ging dagegen vor und brachte den Fall bis zum VwGH. Sie berief sich im Wesentlichen darauf, dass diese Überlassungserklärung als Subunternehmererklärung zu qualifizieren sei und die Bietergemeinschaft die kritischen Leistungen entgegen der Ausschreibung nicht selbst ausführen würde. Dies diente dem VwGH als Anlass, eine klare Abgrenzung zwischen Subunternehmer und Hilfsunternehmer zu ziehen.
Was ist der Unterschied zwischen Subunternehmen und Hilfsunternehmen?
Subunternehmen sind Unternehmer, die Teile des an die Auftragnehmer erteilten Aufträge ausführen. Die bloße Lieferung von (handelsüblichen) Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung. Subunternehmer stellen Teile der an die Auftragnehmer erteilten Aufträge – im Sinn der Herstellung eines Teilerfolgs – selbst her oder lassen sie unter ihrer persönlichen Verantwortung ausführen.
Es muss kein direktes Vertragsverhältnis zwischen Subunternehmen und Auftragnehmer bestehen, daher sind auch Subunternehmerketten von der Definition des Subunternehmers erfasst.
Hingegen versetzen Hilfsunternehmen Auftragnehmer lediglich in die Lage, Aufträge zu erbringen (z.B. durch Wartung von Maschinen, Vermietung von Geräten Überlassung von Arbeitskräften). Sie sind keine Subunternehmen und führen selbst keine Teile es Auftrages durch.
Im Einzelfall muss zur Abgrenzung daher festgestellt werden, was zwischen dem Bieter und dem jeweiligen dritten Unternehmen konkret vertraglich vereinbart wurde. Dabei liegt ein Subunternehmervertrag vor, wenn das dritte Unternehmen die Herstellung eines Teilerfolges übernimmt.
Was wurde im konkreten Fall entschieden?
Die technische Leistungsfähigkeit der Bietergemeinschaft war gewährleistet und das dritte Unternehmen nicht als Subunternehmer zu qualifizieren. Es handelte sich um ein Hilfsunternehmen, denn die Überlassung der Geräte war reine Miete, das Unternehmen führte keine Teile des Auftrages selbständig aus und es besaß keine Verfügungsgewalt über das Personal, das es der Bietergemeinschaft überlassen hat. Das Angebot der Bietergemeinschaft wurde somit zurecht nicht ausgeschieden.
Um das Beste aus der auftrag.at-Suche nach öffentlichen Ausschreibungen herauszuholen benötigen Sie das bestmögliche Suchprofil für Ihr Unternehmen. Ist Ihr Suchprofil einmal optimiert, dann ist es für lange Zeit die wichtigste Unterstützung bei der Suche nach lukrativen öffentlichen Aufträgen.
Wir haben unsere Top 5 Tipps zur Erstellung und Verbesserung Ihres derzeitigen Suchprofils für Sie zusammengefasst:
Tipp 1: Verwenden Sie mehr Suchbegriffe
Starten Sie mit der Eingabe von Stichwörtern, die Ihnen bereits bekannt sind und ergänzen Sie Ihnen bekannte Synonyme, Oberbegriffe und Kategorien für Ausschreibungen, die für Sie interessant sind. In der Live-Vorschau der auftrag.at-Suche sehen Sie jederzeit die Liste an Ausschreibungen und die Anzahl der Suchtreffer der letzten 60 Tage. Generell gilt: Je mehr Suchbegriffe Sie eingeben, desto mehr Ergebnisse werden Sie erhalten. Wir empfehlen Ihnen zumindest 10 Suchbegriffe einzugeben.
Tipp 2: Scannen Sie Titel & Beschreibung der Ausschreibungen nach Suchbegriffen
Sie wollen Ihr auftrag.at-Suchprofil erstellen oder optimieren, wissen aber nicht welche Suchbegriffe sie dafür verwenden sollen?
Dann empfehlen wir Ihnen den Titel und die Beschreibung von Ausschreibungen in Ihrem Tätigkeitsbereich durchzusehen und dort gefundene Suchwörter in Ihre Suche mit aufzunehmen. Nutzen Sie hier auch die entsprechende Funktion der auftrag.at-Suche um sich bereits vergebene Ausschreibungen als zusätzliches Datenmaterial anzeigen zu lassen.
Tipp 3: Benutzen Sie die Autovervollständigung
Die auftrag.at-Suche hat eine automatische Autovervollständigung Ihrer Suchwörter integriert. Wenn Sie zum Beispiel nach „Elektroinstallation“ suchen, dann finden Sie zusätzlich auch alle Ausschreibungen mit dem Begriff „Elektroinstallationsarbeiten“ oder die Mehrzahl „Elektroinstallationen“. Verwenden Sie diese Funktion, um alle Variationen des Begriffs in Ausschreibungen abzudecken und dadurch mehr relevante Treffer zu erhalten.
Tipp 4: Zu viele Treffer? Schränken Sie Ihre Ergebnisse durch Filter ein
Sie erhalten nach der Eingabe Ihrer Stichwörter in der auftrag.at-Suche zu viele Ergebnisse? Dann verwenden Sie die Möglichkeit die Suchergebnisse zu filtern. Hier können Sie die Ergebnisse hinsichtlich der Kategorie des zu vergebenden Auftrages, hinsichtlich des Lieferorts für den ausgeschriebenen Auftrag oder hinsichtlich der Organisation, die den Auftrag ausgeschrieben hat, einschränken.
Um zu beschreiben, welche Produkte/Dienstleistungen AuftraggeberInnen im Rahmen von Ausschreibungen beschaffen möchten, wird das das EU-weite einheitliche Schema der sogenannten CPV-Codes verwendet. Um den Lieferort (Land/Region) zu beschreiben wird das Schema der sogenannten NUTS-Codes verwendet.
Beide Datenschemata und damit auch die dazu passenden Suchfilter sind hierarchisch aufgebaut. Beginnen Sie daher das Filtern immer mit den jeweils übergeordneten CPV bzw. NUTS-Codes, denn diese beinhalten auch die Suche nach allen untergeordneten Kategorien bzw. Lieferorten.
Beispiel CPV Code: Die Suche nach Ausschreibungen für Bauarbeiten (45000000) beinhaltet auch Aufträge für Bauinstallationsarbeiten (45300000).
Beispiel NUTS Code: Die Suche nach „Niederösterreich“ (AT12) schließt unter anderem die Regionen St. Pölten (AT123) und das Wiener Umland (AT126/AT127) mit ein.
Tipp 5: Melden Sie sich für unsere Webinare an
In unserem monatlich stattfindenden Webinar „Erfolgreich öffentliche Aufträge finden“ erhalten Sie weitere Tipps, wie Sie ihr Suchprofil optimal gestalten können. Anhand eines konkreten Beispiels zeigt Ihnen Oliver Enzinger, Product Owner der auftrag.at-Suche, wie Sie Ihr Suchprofil optimieren können, um keine Aufträge mehr zu verpassen.
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Ist ein Unternehmer insolvent, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er nicht ausreichend zuverlässig und (finanziell) leistungsfähig ist. Es stellt daher einen Ausschlussgrund im Vergabeverfahren dar, wenn über das Vermögen von Bewerbern oder Bietern ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder mangels kostendeckenden Vermögens die Eröffnung abgewiesen wurde. Auftraggeber können nur in Ausnahmefällen von einem Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren absehen.
Der maßgebliche Zeitpunkt
Eine Insolvenz von Bewerbern bzw Bietern wirken sich negativ auf deren Leistungsfähigkeit, einen Teilbereich der Eignung, aus. Für die Beurteilung dieses Ausschlussgrundes kommt es daher auf den gesetzlich festgelegten maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung an. Abhängig von der Verfahrensart kann das der Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist, der Angebotsöffnung oder der Aufforderung zur Angebotslegung sein. Ein Insolvenzverfahren, das vor Bekanntmachung des Vergabeverfahrens beendet wurde, ist somit in keinem Fall schädlich.
Die Eignung muss zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehen und darf auch danach nicht mehr verloren gehen – unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt wiederauflebt. Dementsprechend stellt selbst ein vor der Zuschlagserteilung eröffnetes und wieder aufgehobenes Insolvenzverfahren einen Ausschlussgrund dar. Auftraggeber haben das Vorliegen der Eignung nur dann erneut nachzuprüfen, wenn sie konkrete Hinweise oder Kenntnis über den Verlust eines Eignungselements erlangen.
Für den Fall der Insolvenzeröffnung nach Zuschlagserteilung wird in manchen Verträgen ein Rücktritts- oder Vertragsauflösungsgrund vereinbart, wobei dies seit der Insolvenzrechtsnovelle 2010 nur noch eingeschränkt zulässig ist. Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens kann unter Umständen auch eine nachträgliche Vertragsänderung darstellen. Nachträgliche Vertragsänderungen sind jedoch aufgrund des Gleichbehandlungs-, Nichtdiskriminierungs- und Transparenzgebotes nur in ausgewählten Konstellationen zulässig.
Es ist zwischen unzulässigen wesentlichen und zulässigen unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden. Eine nachträgliche Insolvenz stellt etwa dann eine zulässige unwesentliche Vertragsänderung dar, wenn im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung insolvente Auftragnehmer oder Betriebsteile aus der Masse erworben werden.
Als Nachweise für das Nicht-Vorliegen des Ausschlussgrundes können Auftraggeber einen Auszug aus der Insolvenzdatei oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmens verlangen.
Die Ausnahmen
Grundsätzlich sind Auftraggeber bei Vorliegen des Ausschlussgrundes verpflichtet, betroffene Bewerber oder Bieter aus dem Verfahren auszuscheiden. Sie können vom Ausschluss von Bewerbern bzw Bietern allerdings dann Abstand nehmen, wenn diese hinreichend nachweisen, dass ihre Leistungsfähigkeit für die Durchführung des Auftrages ausreicht. Das ist beispielsweise bei einem Lieferauftrag der Fall, wenn das Unternehmen den Liefergegenstand noch auf Lager hat und diesen auch liefern kannn. Das Absehen vom Ausschluss liegt in diesen Fällen im Ermessen der Auftraggeber.
Darüber hinaus können Auftraggeber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses vom Ausschluss Abstand nehmen. Derartige Gründe liegen vor, wenn auf die Beteiligung des Unternehmens nicht verzichtet werden kann. Als Beispiel kann z.B. die dringend erforderliche Beschaffung eines Impfstoffes, welcher bloß bei dem insolventen Unternehmer in ausreichender Menge vorhanden ist, angeführt werden.
Inhouse-Vergaben sind vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Das Bundesvergabegesetz normiert genaue Kriterien, wann so eine Vergabe vorliegt und somit von seinem Anwendungsbereich ausgenommen wird. Ein wesentliches Kriterium ist, dass der Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen des Auftragnehmers ausübt (Kontrollkriterium). Das geschieht meist durch Anteile am Unternehmen.
Bei Umstrukturierungen sollten Auftraggeber überprüfen, ob sie laufende Inhouse-Verträge neu ausschreiben müssen.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich mit einem Fall beschäftigt, bei dem der Auftraggeber während der Vertragslaufzeit eines Inhouse-Auftrags die Kontrolle über den Auftragnehmer verloren hat. Im Mai 2022 entschied der EuGH, dass die Voraussetzungen für eine ausgenommene Inhouse-Vergabe während der gesamten Vertragslaufzeit vorliegen müssen. Sollte der Auftraggeber die Kontrolle über einen Inhouse Auftragnehmer verlieren, muss er den Auftrag neu ausschreiben.
Der Fall vor dem Europäischen Gerichtshof (Rs C-719/20, Comune di Lerici)
Die italienische Gemeinde Lerici hatte 2005 ein Unternehmen (ACAM) inhouse mit der Abfallbewirtschaftung beauftragt, an dem sie gemeinsam mit anderen Gemeinden beteiligt war. Der Vertrag lief bis 2028. Im Zuge einer Umstrukturierung im Jahr 2013 übernahm ein börsennotiertes Unternehmen (IREN) im Rahmen einer Ausschreibung alle Anteile der Gemeinden an der Auftragnehmerin ACAM, darunter auch die Anteile der Gemeinde Lerici.
Nachdem die Zuständigkeit für die Abfallbewirtschaftung von der Gemeinde auf die Provinz überging, der die Gemeinde angehört, hat die Provinz die ACAM im Jahr 2018 wieder ohne Ausschreibung beauftragt. Die Gemeinde Lerici erhob daraufhin eine Klage, da wegen mangelnder Kapitalbeteiligung keine Inhouse-Vergabe möglich sei.
Der EuGH sah die Beauftragung von 2018 als bloße Fortsetzung des ursprünglichen Vertrages und befand die Fortführung des inhouse vergebenen Auftrags ohne Ausschreibung als rechtswidrig. Der öffentliche Auftraggeber sei nicht mehr am Auftragnehmer beteiligt und könne über diesen keine Kontrolle ausüben. Es hätten sich die grundlegenden Bedingungen des Inhouse-Auftrags geändert und eine Ausschreibung wäre daher erforderlich gewesen.
Der EuGH sieht auch keine Möglichkeit, dass der neue Auftragnehmer den Auftrag weiterführen könnte. Das sei nur bei Aufträgen möglich, die ursprünglich schon im Rahmen eines Vergabeverfahrens vergeben wurden. Für den EuGH änderte auch nichts, dass die IREN die Anteile des Auftragnehmers in einem Vergabeverfahren erworben hat.
Bei einer elektronischen Auktion werden die eingereichten Angebote wiederholt automatisch klassifiziert und gereiht. Damit können die BieterInnen die Rangfolge ihrer Angebote bzw. den aktuell niedrigsten Preis während der laufenden Auktion einsehen und entsprechend nachbessern. Je nach Art der elektronischen Auktion und der festgelegten Auktionsordnung laufen diese unterschiedlich ab.
Bevor eine Auktion durchgeführt werden kann, müssen die eingereichten Angebote geprüft und in einer ersten Runde bewertet werden. Nur BieterInnen, deren Angebote nicht bereits zu diesem Zeitpunkt ausgeschieden werden, werden zur Teilnahme an der elektronischen Auktion und zur Vorlage neuer Preise bzw. neuer Werte aufgefordert. Dieser Aufforderung ist das Ergebnis der ersten Angebotsbewertung der betreffenden BieterInnen anzuschließen. Die Auktion darf frühestens zwei Arbeitstage nach Absendung dieser Aufforderung beginnen und die Identität der BieterInnen wird bis zum Abschluss geheim gehalten.
Die Auktionsordnung
Jede elektronische Auktion muss einer Auktionsordnung unterliegen. Diese ist Teil der Ausschreibungsunterlagen und muss unter anderen diese Angaben beinhalten:
- Registrierungs- und Identifizierungserfordernisse,
- Angaben zur elektronischen Vorrichtung, mit der die Auktion durchgeführt wird,
- die Komponenten (Preis, sonstige Angebotsteile), deren Werte Gegenstand der Auktion sind,
- Angaben zum Ablauf der Auktion (Bedingungen, Mindestabstände der Angebotsabgabe etc.),
- Beginn und Modalität der Beendigung der Auktion (zu einem fixierten Zeitpunkt oder mit Ablauf einer bestimmten Zeitspanne, in der neue Angebote abgegeben werden müssen),
- Gegebenenfalls die Obergrenzen der zu auktionierenden Werte, Ausscheidensgründe, Termine und das Vadium,
- die Internetadresse, auf der das aktuell niedrigste Angebot bzw. die aktuelle Reihung der Teilnehmer bekannt gegeben wird,
- eine Beschreibung der Informationen, die während der Auktion übermittelt oder zur Verfügung gestellt werden.
AuftraggeberInnen können nach jeder Auktionsphase die Angebote jener TeilnehmerInnen ausscheiden, die keine neuen Angebote oder nur Angebote abgegeben haben, die das gegebenenfalls festgelegte Minimum der Angebotsstufen nicht erreicht oder überstiegen haben. Sie müssen die betroffenen TeilnehmerInnen unverzüglich über ihren Ausschluss verständigen.
Elektronische Auktionen: Billigst- oder Bestbieterprinzip
Es gibt die sogenannten „einfachen“ elektronischen Auktionen und die „sonstigen“ elektronischen Auktionen.
Bei den einfachen elektronischen Auktionen wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt. Somit sind nur Angebote zum Preis zulässig. Während der Auktion müssen AuftraggeberInnen allen BieterInnen unverzüglich den aktuell niedrigsten Preis und die aktuelle Positionierung aller Angebote unter der in der Auktionsordnung festgelegten Internetadresse bekannt geben. Am Ende der Auktion müssen sie den Namen der erfolgreichen BieterInnen samt Auftragssumme unter der festgelegten Internetadresse bekannt geben.
Soll das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten, kann nur eine sonstige elektronische Auktion durchgeführt werden. Dafür müssen AuftraggeberInnen in der Aufforderung unter anderen jene mathematische Formel angeben, nach der die automatische Neureihung im Zuge der Auktion erfolgen wird. Aus dieser Formel muss insbesondere die Gewichtung der Zuschlagskriterien hervorgehen, die vorab in fixen Werten festzulegen sind. Während der Auktion ist allen BieterInnen unverzüglich die aktuelle Positionierung ihres Angebotes unter der festgelegten Internetadresse bekannt zu geben. Am Ende einer sonstigen elektronischen Auktion werden den unterlegenen BieterInnen zusätzlich zur Mitteilung des Namens des/der erfolgreichen BieterIn samt Auftragssumme auch die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots mitgeteilt, sofern sie nicht bereits aufgrund der gemäß der Auktionsordnung zu übermittelnden bzw. bereitzustellenden Informationen unmittelbar ersichtlich sind.