EuGH: Auftraggeber müssen Bieter zum Austausch des Subunternehmens auffordern

Auftragnehmer greifen regelmäßig auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zurück, damit sie die Auswahlkriterien einer Ausschreibung erfüllen können. Der EuGH beschäftigte sich mit einem belgischen Fall, bei dem ein Subunternehmen die Eignungskriterien nicht erfüllte.

Der Fall Monument Vandekerckhove (EuGH 6.10.2021, C-316/21)

In einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages verlangte der öffentliche Auftraggeber, dass den Angeboten eine Erklärung über Subunternehmen zuzufügen ist und mindestens drei Subunternehmen pro Fachgebiet namhaft gemacht werden müssen, um sicherzustellen, dass die Arbeiten von einem von ihnen ausgeführt werden. Für diese Subunternehmen galten dieselben Eignungskriterien wie für den Auftragnehmer.

Im Zuge der Angebotsprüfung des Bieters Monument Vandekerckhove NV („Monument“) ergab sich, dass nur einer der drei Subunternehmen die Eignungskriterien erfüllte. Der öffentliche Auftraggeber schloss Monument daher vom Verfahren aus und erteilte den Zuschlag einem anderen Bieter. Monument erhob Beschwerde und der Fall ging bis zum Europäischen Gerichtshof (EuGH).

Der EuGH musste folgende Frage beantworten: Ist der öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, den Bieter aufzufordern, ein Subunternehmen zu ersetzen, wenn er feststellt, dass dieses Subunternehmen die Eignungskriterien nicht erfüllt oder steht es im frei, den Bieter dazu aufzufordern, bevor er ihn vom Verfahren ausschließt?

Die Entscheidung des EuGH

Der EuGH hielt fest, dass Art. 63 der Vergaberichtlinie (Richtlinie 2014/24/EU) keinen Ermessensspielraum einräumt. Dieser besagt insbesondere:

„[…] Der öffentliche Auftraggeber überprüft gemäß den Artikeln 59, 60 und 61, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen möchte, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe gemäß Artikel 57 vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, das ein einschlägiges Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt.“

Der EuGH entschied daher, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den Bieter aufzufordern, ein Subunternehmen, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, zu ersetzen, wenn er nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden will.

Dabei muss der öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass die Auswechslung des Subunternehmens nicht zu einer wesentlichen Änderung des Angebots führt. Insbesondere darf es nicht dazu führen, dass der Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot abgibt.