Was Hilfsunternehmen von Subunternehmen unterscheidet
Der Einsatz von Subunternehmen erleichtert Einzelunternehmen und KMU den Zugang zu größeren öffentlichen Aufträgen. Bieter können fehlende Eignungen durch Subunternehmer erfüllen. Um sie einzusetzen, müssen sie diese bereits im Angebot nennen. Jedoch können Auftraggeber kritische Aufgaben festlegen, die vom Bieter selbst zu erbringen sind und daher nicht an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen. Dann kann die Einordnung als Subunternehmer oder „bloßer“ Hilfsunternehmer entscheidend sein.
Ein Beispiel aus der Praxis (VwGH 22.03.2019, Ro 2017/04/0022)
Die ASFINAG schrieb einen Bauauftrag über Arbeiten zur Kanalsanierung aus und verlangte: „kritische Leistungen […] sind direkt vom Bieter/Mitglied einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft selbst oder von einem mit diesem verbundenen Unternehmen auszuführen“.
Eine Bietergemeinschaft legte ein Angebot, dem eine „Überlassungserklärung“ eines dritten Unternehmens angefügt war. Dort stand, dass dieses Unternehmen der Bietergemeinschaft bestimmte Baugeräte im Bedarfsfall zur Verwendung zur Verfügung stellen würde, bzw. dass das Personal zur Bedienung der Geräte im Bedarfsfall bereitstehe und bei einem der Unternehmen der Bietergemeinschaft in ein Arbeitsverhältnis eintreten werde. Die Bietergemeinschaft verfügte über verbindliche Zusagen von sechs Mitarbeitern des dritten Unternehmens für das gegenständliche Vergabeverfahren in ein Arbeitsverhältnis mit einem der Unternehmen der Bietergemeinschaft einzutreten. Die Bietergemeinschaft erhielt daraufhin den Zuschlag.
Eine unterlegene Bieterin ging dagegen vor und brachte den Fall bis zum VwGH. Sie berief sich im Wesentlichen darauf, dass diese Überlassungserklärung als Subunternehmererklärung zu qualifizieren sei und die Bietergemeinschaft die kritischen Leistungen entgegen der Ausschreibung nicht selbst ausführen würde. Dies diente dem VwGH als Anlass, eine klare Abgrenzung zwischen Subunternehmer und Hilfsunternehmer zu ziehen.
Was ist der Unterschied zwischen Subunternehmen und Hilfsunternehmen?
Subunternehmen sind Unternehmer, die Teile des an die Auftragnehmer erteilten Aufträge ausführen. Die bloße Lieferung von (handelsüblichen) Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung. Subunternehmer stellen Teile der an die Auftragnehmer erteilten Aufträge – im Sinn der Herstellung eines Teilerfolgs – selbst her oder lassen sie unter ihrer persönlichen Verantwortung ausführen.
Es muss kein direktes Vertragsverhältnis zwischen Subunternehmen und Auftragnehmer bestehen, daher sind auch Subunternehmerketten von der Definition des Subunternehmers erfasst.
Hingegen versetzen Hilfsunternehmen Auftragnehmer lediglich in die Lage, Aufträge zu erbringen (z.B. durch Wartung von Maschinen, Vermietung von Geräten Überlassung von Arbeitskräften). Sie sind keine Subunternehmen und führen selbst keine Teile es Auftrages durch.
Im Einzelfall muss zur Abgrenzung daher festgestellt werden, was zwischen dem Bieter und dem jeweiligen dritten Unternehmen konkret vertraglich vereinbart wurde. Dabei liegt ein Subunternehmervertrag vor, wenn das dritte Unternehmen die Herstellung eines Teilerfolges übernimmt.
Was wurde im konkreten Fall entschieden?
Die technische Leistungsfähigkeit der Bietergemeinschaft war gewährleistet und das dritte Unternehmen nicht als Subunternehmer zu qualifizieren. Es handelte sich um ein Hilfsunternehmen, denn die Überlassung der Geräte war reine Miete, das Unternehmen führte keine Teile des Auftrages selbständig aus und es besaß keine Verfügungsgewalt über das Personal, das es der Bietergemeinschaft überlassen hat. Das Angebot der Bietergemeinschaft wurde somit zurecht nicht ausgeschieden.