VwGH: Nachreichung von Referenzprojekten
Eine Faustregel im Vergaberecht lautet: Referenzen zum Eignungsnachweis können nachgereicht werden (behebbarer Mangel), Referenzen für die Auswahlentscheidung nicht (unbehebbarer Mangel). Im Anlassfall wollte der Bieter eine sowohl für die Eignung, als auch für die Auswahlentscheidung relevante Referenz nachreichen. Der VwGH unterlässt in seinem Beschluss die notwendige Differenzierung und stiftet damit Rechtsunsicherheit.
Rechtlicher Kontext
Gemäß § 138 BVergG muss der Auftraggeber mangelhafte Angebote vom Bieter aufklären lassen. Bei behebbaren Mängel sind einer Verbesserung zugänglich, unbehebbare Mängel können nicht verbessert werden. Dabei ist entscheidend ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters oder Bewerbers gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde (VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186). Für mangelhafte Teilnahmeanträge (erste Verfahrensstufe) gelten dieselben Grundsätze.
Im Zusammenhang mit der Behebbarkeit von Mängeln bei Referenzprojekten ist zu unterscheiden: Eine fehlende oder unzureichende Referenz zum Nachweis der Eignung kann vom Bieter oder Bewerber verbessert werden. Das Nachreichen einer Referenz für die Auswahlbewertung kann hingegen die Wettbewerbsstellung eines Bewerbers verbessern und ist nicht zulässig. Soweit die bisher herrschende Ansicht und ständige Rechtsprechung.
Ausgangssachverhalt und Entscheidungen des LVwG und VwGH
Die Auftraggeber führten ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen über Verkehrsdienstleistungen in drei Losen durch. Die Teilnahmeunterlagen forderten den Nachweis je einer Referenz pro Los, wobei dieselben Referenzen auch im Rahmen der Auswahlprüfung bewertet werden sollten.
Eine Bewerberin legte einen Teilnahmeantrag für alle drei Lose und legte diesem nur zwei Referenzen bei. Aus dem Teilnahmeantrag ergab sich nicht, welche Referenz welchem Los zuzuordnen ist. Nach Ansicht der Auftraggeber hätte für jedes Los ein eigenes Referenzprojekt vorgelegt werden müssen und war die fehlende Zuordnung der Referenzprojekte zu den Losen nicht verbesserbar. Gegen die Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens brachte die Bewerberin einen Nachprüfungsantrag ein.
Das Verwaltungsgericht sah es als für die Auswahlprüfung erforderlich an, die Referenzen den jeweiligen Losen zuzuordnen. Es wäre die Gleichbehandlung der Bewerber gefährdet, wenn die Auftraggeber selbst die vorgelegten Referenzen einem bestimmten Los zuordnen könnten. Mangels der erforderlichen Zuordnung der Referenzen könne auch die technische Leistungsfähigkeit nicht überprüft werden. Ein Aufklärungsersuchen hätte nach Ansicht des Verwaltungsgerichts zu einem Wettbewerbsvorteil der Bewerberin geführt.
Der VwGH bestätigte das Erkenntnis des Erstgerichts und verwies darauf, dass die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen nur dann einer Revision zugänglich wäre, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre. So eine Fehlbeurteilung lag nach Ansicht des VwGH nicht vor. Das Verwaltungsgericht durfte von einem unbehebbaren Mangel ausgehen, denn die Referenzen waren für die Auswahlentscheidung bewertungsrelevant und hätte eine Mangelbehebung deshalb einen Wettbewerbsvorteil bewirken können.
Fazit
Der VwGH bestätigt zunächst die bisherige Rechtsprechung, wonach mangelhafte Referenzen, die bei der Auswahlprüfung berücksichtigt werden sollen, keinesfalls nachgereicht werden dürfen. Der VwGH konkretisiert die bisherige Ansicht dahingehend, dass es darüber hinaus einen nicht verbesserbaren Mangel darstellt, wenn die vorgelegten (auswahlrelevanten) Referenzen keinem bestimmten Los zugeordnet sind – zumindest wenn insgesamt zu wenige Referenzen vom Bewerber vorgelegt wurden. Eine Nachreichung von Auswahlreferenzen oder nachträgliche Zuordnung wäre notwendigerweise wettbewerbsrelevant, dem VwGH ist insofern zuzustimmen.
Dass die fehlende Referenz auch nicht zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nachgereicht werden durfte, ist hingegen nicht nachvollziehbar und steht in Widerspruch zur bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur. Lässt man die Nachreichung einer Eignungsreferenz hingegen zu, muss nach einem Größenschluss konsequenterweise auch eine nachträgliche Referenzzuordnung möglich sein. Auch dass ein Referenzprojekt nach der Ausschreibung zugleich als Auswahlreferenz dienen sollte, kann daran nichts ändern. Die nachgereichte Referenz müsste (und dürfte!) über den Eignungsnachweis hinaus nicht in die Auswahlbewertung miteinfließen. Auf diese notwendige Differenzierung geht der Gerichtshof aber nicht ein.
Der Beschluss ist als (in diesem Punkt verfehlte) Einzelfallentscheidung anzusehen, die sich in die Logik der bisherigen Rechtsprechung kaum einordnen lässt. Da der VwGH die Revision nicht mit einem inhaltlichen Erkenntnis sondern beschlussmäßig (ohne tiefgreifendere rechtliche Begründung) erledigte, sollte der Entscheidung nicht allzuviel Bedeutung beigemessen werden.