Subunternehmer – gemeinsam mehr leisten

Die Möglichkeit der Heranziehung von Subunternehmern erleichtert Einzelunternehmern sowie Klein- und Mittelbetrieben den Zugang zu – großen – öffentlichen Aufträgen und fördert somit den Wettbewerb. Gerade bei umfangreichen, komplexen Auftragsgegenständen oder bei Ausschreibungen mit hohen Anforderungen an die Leistungsfähigkeit, gehen Bieter Kooperationen mit Subunternehmern ein, um gemeinsam vergaberechtliche Zulassungshürden überwinden zu können. Denn was einem Bieter an Eignung fehlt, kann durch einen Subunternehmer ergänzt werden.

Mangelt es einem Unternehmer beispielsweise an finanziellen Mitteln (z.B. in der Ausschreibung festgelegte Umsatzerlöse) oder an geforderten Referenzen, können diese Defizite durch die Einbeziehung eines anderen Unternehmers und die gemeinsame Teilnahme am Verfahren ausgeglichen werden. Einen Auftrag der öffentlichen Hand zu erhalten, wirkt sich für einen Unternehmer durch die wertvolle Referenz auch positiv für künftige Teilnahmen an Vergabeverfahren aus.

Das Bundesvergabegesetz 2018 definiert den Subunternehmer als einen Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Dabei ist unerheblich, ob der Subunternehmer in einem direkten Vertragsverhältnis zum Auftragnehmer steht; die Definition erfasst die gesamte Unternehmerkette, also auch Subsub[…]unternehmer. Generell wird bei Subunternehmern unterschieden zwischen:

• erforderlichen Subunternehmern, die der Bieter zum Nachweis seiner Eignung benötigt, und
• nicht erforderlichen Subunternehmern, die der Bieter zum Nachweis seiner Eignung nicht benötigt.

Die Weitergabe des gesamten Auftrages an einen Subunternehmer ist prinzipiell nicht zulässig. Ausnahmen bestehen für Kaufverträge und Weitergaben an verbundene Unternehmen im Konzern.

Hinweis: Die reine Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, stellt keine Subunternehmerleistung dar. Die simple Anlieferung von Beton oder sonstigen Bauteilen ist somit keine Subunternehmerleistung. Erstrecken sich die Leistungen des Zulieferers über die bloße Lieferung z.B. auch auf den Einbau der Bauteile hinaus, ist er als Subunternehmer zu klassifizieren.

Der Auftraggeber kann allerdings die Beiziehung von Subunternehmern einschränken: Er kann bei der Vergabe von Bau- oder Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag vorschreiben, dass bestimmte – von ihm definierte – kritische Aufgaben vom Bieter selbst zu erbringen sind. In speziellen Fällen kann der Auftraggeber zudem den Rückgriff auf Subunternehmer beschränken, sofern dies durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist (z.B. wenn der Auftrag eine bestimmte Kapazität erfordert und diese durch die Zusammenfassung mehrerer kleinerer Kapazitäten nicht erreicht werden kann).

Hinweis: Legt der Auftraggeber Wert darauf, dass kritische Aufgaben vom Bieter selbst ausgeführt werden, muss das in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt werden.

Beabsichtigt der Bieter einen Subunternehmer heranzuziehen, ist bei der Angebotserstellung insbesondere Folgendes zu beachten:

• Alle Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, sind im Angebot anzugeben. Die Angabe mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist dabei zulässig (in den Ausschreibungsunterlagen kann bei Vorliegen sachlicher Gründe vorgesehen werden, dass Subunternehmer nur dann vom Bieter genannt werden müssen, wenn sie für vom Auftraggeber als wesentlich bezeichnete Teile der Auftrages eingesetzt werden sollen).
• Alle einzusetzenden Subunternehmer sind im Angebot zu nennen. Weiters hat der Bieter Nachweise vorzulegen, dass er tatsächlich über deren Mittel und Kapazitäten zur Leistungserbringung verfügt. Dadurch soll bereits in der Angebotsphase eine vollständige Transparenz für den Auftraggeber hinsichtlich der an der Auftragsausführung mitwirkenden Unternehmen gewährleistet werden.

Greift ein Bieter aufgrund fehlender Eignung auf erforderliche Subunternehmer zurück, hat deren fehlende oder verspätete Bekanntgabe das Ausscheiden des betroffenen Angebotes zur Folge. Bei der fehlenden oder verspäteten Bekanntgabe von nicht erforderlichen Subunternehmern ist der betroffene Subunternehmer vom Auftraggeber lediglich abzulehnen, das Angebot als solches verbleibt jedoch weiterhin im Vergabeverfahren.

Subunternehmer müssen ihrerseits über die erforderliche Eignung für den ihnen zufallenden Leistungsteil verfügen und diese auch nachweisen können. Der Auftraggeber kann vorsehen, dass im Fall des Rückgriffs auf erforderliche Subunternehmer zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit alle betroffenen Unternehmer (Bieter und Subunternehmer) solidarisch für die Leistungserbringung haften.

Hinweis: Bieter und Subunternehmer sollten sich bereits bei der Angebotserstellung abstimmen und alle Vorbereitungen für die Angebotsabgabe, wie beispielsweise die Zusammenstellung der notwendigen Unterlagen und Nachweise sowie der Einrichtung der eSignatur bei einer Abgabe auf elektronischem Weg, zeitgerecht in die Wege leiten.

Beabsichtigt der Auftragnehmer nach Zuschlagserteilung einen Subunternehmer zu wechseln bzw. einen neuen – nicht im Angebot angeführten – Subunternehmer hinzuzuziehen, so hat er dies dem Auftraggeber schriftlich mitzuteilen. Dem Schreiben sind alle zur Prüfung der Eignung des betroffenen Unternehmers erforderlichen Nachweise beizulegen. Fehlt dem Unternehmer die erforderliche Eignung, ist er vom Auftraggeber abzulehnen.