Neue Rechtsprechung des VwGH zur öffentlich-öffentliche Kooperationen

Die öffentlich-öffentliche Kooperation ist eine Form der Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber:innen, die nicht in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes fällt und somit nicht ausgeschrieben werden muss. Dabei verpflichten sich die Vertragsparteien nicht zu einem Austausch von Leistung gegen Entgelt, sondern arbeiten zusammen daran, ein gemeinsames Ziel zu erreichen.

Dabei sind im Wesentlichen drei Voraussetzungen zu erfüllen:

der Vertrag begründet oder implementiert eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggeber:innen,
die Implementierung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und
die beteiligten öffentlichen Auftraggeber:innen erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20% der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten.

Diese Voraussetzungen wurden in einer jüngeren Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) weiter präzisiert:

Was gilt als Zusammenarbeit?

Das Wesensmerkmal der öffentlich-öffentlichen Kooperation ist die Zusammenarbeit, durch welche die Vertragsparteien ihre jeweils obliegende Aufgabe gemeinsam bewältigen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle an einer Kooperation beteiligten öffentlichen Auftraggeber gleichwertige Pflichten übernehmen.

Außerdem ist es laut VwGH unerheblich, ob die Leistung auch anders hätte erbracht werden können, z.B. durch einen Auftrag. Die öffentlich-öffentliche Kooperation ist daher auch zulässig, wenn sie nicht der einzig mögliche Weg ist, um die Aufgabe zu erfüllen.

Es liegt etwa keine echte Zusammenarbeit vor, wenn nur einer Vertragspartei eine Aufgabe allein obliegt und sie diese gegen Entgelt auf die andere überträgt. Ein bloßer Kostenbeitrag schadet hingegen nicht, solange das kooperative Element im Vordergrund steht.

Wie wird die Grenze von 20% berechnet?

Die Leistung, die jede:r der öffentlichen Auftraggeber:innen im Rahmen der Kooperation erbringt, muss weniger als 20% dieser Tätigkeit auf dem offenen Markt darstellen. Der VwGH stellt nicht darauf ab, wieviel die Kooperationspartner gemeinsam am offenen Markt erbringen, sondern jede:r für sich. Damit soll sichergestellt werden, dass sie nicht auf dem offenen Markt konkurrieren.

Dafür wird der durchschnittliche Gesamtumsatz, oder ein geeigneter alternativer Wert, aller Leistungen herangezogen, die in den letzten drei Jahren vor der Vergabe des Auftrages oder dem Vertragsschluss erbracht wurden.