Der VwGH über die Offenlegung von Sondierungsgesprächen
Öffentliche Auftraggeber dürfen zur Vorbereitung einer zukünftigen Auftragsvergabe Marktkonsultationen durchführen. Dabei treten sie mit potenziell interessierten Unternehmen in Kontakt und verschaffen sich einen Überblick über den Markt. Im Anschluss dürfen Auftraggeber die eingeholten Informationen für die Planung und Durchführung des Vergabeverfahrens nutzen. Darunter darf aber nicht der Wettbewerb leiden oder gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen werden.
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) entschied im März in einem Fall, in dem die Inhalte solcher Markterkundungsgesprächen in die Ausschreibung eingeflossen waren, die Gesprächsprotokolle jedoch nicht allen Unternehmen zugänglich waren (VwGH Ra 2019/04/0139).
Markterkundungsgespräche nehmen Einfluss auf die Ausschreibung
Im konkreten Fall leitete eine öffentliche Auftraggeberin im Sommer 2019 mit Bekanntmachung ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages ein. Es ging um die Durchführung von Sicherheitsdienstleistungen in Krankenanstalten.
Vor der Bekanntmachung führte die Auftraggeberin Marktsondierungsgespräche mit einigen Unternehmen. Diese Unternehmen erhielten dabei umfassende Informationen betreffend die in Vorbereitung befindliche Ausschreibung. Die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen flossen in die Ausschreibungsunterlagen ein.
Das Problem: Die Gespräche wurden zwar ausführlich dokumentiert, die Protokolle waren den am Vergabeverfahren interessierten bzw. beteiligten Unternehmen aber nicht zugänglich.
VwGH: Inhalt der Sondierungsgespräche muss offengelegt werden
Der VwGH hielt fest, dass die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz zu den Grundsätzen des Vergabeverfahrens zählen. Im Zusammenhang mit der Markterkundung führte das dazu, dass die Auftraggeberin folgende Dinge offenlegen musste:
- Welche Informationen, die er durch die Markerkundung erlangt hat, in die Planung und Durchführung des Vergabeverfahrens eingeflossen sind.
- Woher diese Informationen stammen.
Da die beteiligten Unternehmen im konkreten Fall keinen Zugang zu den protokollierten Inhalten der Sondierungsgespräche hatten, war es für sie nicht nachvollziehbar, welche aus den Markterkundungsgesprächen gewonnenen Informationen Einfluss auf die Ausschreibung genommen haben und aus welcher Quelle diese Informationen stammten.
Der VwGH stellte daher fest, dass durch die fehlende Offenlegung das Transparenzgebot verletzt wurde und somit vergaberechtswidrig war. Es reichte auch nicht aus, die – aus Sicht der Auftraggeberin – relevanten Informationen in der Ausschreibung zu verwerten.
Der Zweck: Teilnehmende Unternehmen sollen in der Lage zu sein, zu beurteilen, ob bei der Markterkundung die Gleichbehandlung der Bieter gewahrt wurde und gegebenenfalls begründete Rechtsschutzanträge zu stellen.